Por Carlos Ignacio Uauy Quirós (*)
Desde que se aprobó el acuerdo por la nueva Constitución, han surgido una serie de dudas respecto del procedimiento al que se verán sujeto las personas electas para dicho cometido. Entre otros, uno de los cuestionamientos de mayor relevancia es dilucidar los límites a los que se verán expuestos los convencionales constituyentes[1], si acaso existieran. En otras palabras, ¿estarán los constituyentes limitados a la hora de redactar nuestra nueva Constitución? Y, de ser así, ¿cuáles son esos límites y en qué sentido atentarían contra el poder constituyente?
La ley N° 21200 que modifica el Capítulo XV de la Constitución Política de la República y que consagra el procedimiento para elaborar una nueva Constitución señala, en el inciso final del artículo 135, que el texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Como se puede apreciar, el carácter de República con su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales serán materias que los constituyentes deberán respetar irrestrictamente. Así, respecto de las primeras limitantes parece no existir duda alguna, al ser este inciso taxativo y clarificador sobre el régimen democrático y las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas. Sin embargo, las dudas surgen en relación con los tratados internacionales ratificados por Chile.
Para aproximarse debidamente a los tratados internacionales como restricción para los constituyentes, es necesario recordar la casi interminable discusión doctrinal respecto de los rangos de estas convenciones en el ordenamiento jurídico chileno. Sin entrar en detalles y, para los efectos del presente reportaje, cabe mencionar que el artículo citado no resuelve este antiguo dilema, pues simplemente habla de respetar los tratados internacionales, sin hacerse cargo de la jerarquía de estos. Asimismo, el precepto tampoco distingue entre tipos de tratados (DD.HH., comerciales, etc..).
Dicho esto, y, efectuado el acercamiento del párrafo precedente, es posible encontrar diferentes interpretaciones a este respecto. Por una parte, algunos podrían interpretar estrictamente esta limitación. En contrapartida, otros expertos podrían estimar que los constituyentes no tienen, en principio, limitación alguna. Por último, existen juristas que toman una actitud más ecléctica en esta materia.
Al respecto, Sebastián López Escarcena[2] explica que los tratados que ha celebrado nuestro estado, y que están vigentes, también lo son. Al ser soberano, Chile puede poner término a estos acuerdos internacionales. Para esto, sin embargo, deberá cumplir las normas correspondientes que establezcan estos tratados, junto con las aplicables de la sección tercera de la Convención de Viena. El inciso final del artículo 135 de la Constitución no afecta, por tanto, la facultad soberana de poner término a los tratados. De este modo, dicho inciso no hace más que reconocer la limitación al poder constituyente que el estado de Chile ha acordado soberanamente a lo largo de los años, en casi el millar de tratados que tiene hoy en vigor. Cómo regular las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, respetando esta cláusula, es uno más de los interesantes desafíos que ofrece el actual proceso hacia una nueva Constitución para un Chile bicentenario.
Así, el ex Ministro de Relaciones Exteriores de Sebastián Piñera, Teodoro Ribera, ha expresado que “los tratados internacionales, cualquiera sea su naturaleza, en la medida que establezcan derechos para los Estados, hacen que los Estados tengan que respetar el derecho internacional porque expresamente no pueden invocar su derecho interno como eximente para incumplir su derecho internacional”[3].
En una misma línea argumental se encuentra el profesor Culagovski, quien defiende la idea de que el órgano constituyente debe tener en cuenta los tratados internacionales al momento de redactar la nueva Constitución. De esta manera, Culagovski ejemplifica esta afirmación, recalcando que no es posible tener una Constitución que diga que en Chile los hombres tienen más derechos que las mujeres. Eso no podría ser. Tampoco, agrega, podemos tener una Constitución en que se permita la pena de muerte, porque ya tenemos suscrito el tratado que dice que una vez que ha sido abolida, no se puede volver a instalar, pues esas son las cosas sustantivas que debe tener en cuenta un proceso constituyente. Finaliza señalando que “La nueva Constitución debe tener claro que los tratados prevalecen en nuestro sistema interno y esas obligaciones que adquirimos tienen que estar reconocidas para efectos de cuando se haga el proceso constituyente».
En contrapartida, están aquellos abogados que no vislumbran con tanta claridad este eventual límite. Al respecto, el profesor Contreras, opina que, “los límites del derecho internacional es algo que no es evidente, y creo que puede plantear problemas de deliberación”.
En este sentido, el profesor Domingo Lovera, concuerda con Contreras, toda vez que manifiesta que “en teoría, la regla general es que el poder constituyente no tiene ninguna clase de límites”. Aunque el mismo capítulo establece mecanismos para presentar reclamos, los que verán cinco jueces de la Corte Suprema, para Lovera “son para resolver dudas procedimentales, nunca sustantivas. En la práctica de lo que se trata es más bien de un límite político-jurídico que uno de carácter propiamente jurídico”. “Lo único que está diciendo me parece a mí el artículo 135, es que la Convención tiene que dedicarse a hacer su pega, que es la de redactar una nueva Constitución. Estudiar, deliberar, redactar y ofrecerle al pueblo una nueva Constitución. No tiene que revisar sentencias, no tiene que revisar tratados internacionales”.
Por último, existe la opinión de que, en principio, el órgano constituyente no tendrá limitación alguna para redactar la nueva Constitución. Sin embargo, podrían existir responsabilidades y perjuicios ulteriores para el Estado de Chile. En esa línea argumental está el profesor de derecho internacional y derecho penal en la Universidad de Rutgers y de la Universidad Diego Portales, Jorge Contesse[4], quien explica que, en teoría, el órgano constituyente no tiene ninguna amarra previa a la hora de trabajar el texto constitucional, y, por así decirlo, al partir con una hoja en blanco, puede hacer lo que quiera. Es decir, no está sujeto a ningún tipo de decisión anterior precisamente porque tiene todo el poder constituyente. No obstante, Contesse agrega que, como Chile se ha obligado internacional y jurídicamente, esas obligaciones (tratados) se mantienen vigentes. Por lo tanto, si el órgano constituyente decidiera algo que está en tensión, por ejemplo, con un tratado de derechos humanos, si bien desde el punto de vista del derecho interno lo puede hacer, eso generaría potencialmente responsabilidad internacional del Estado, porque estaría infringiendo normas internacionales y podría ser arrastrado a una corte internacional. Si imaginamos Chile en 2023 y el Estado dijera que no cumple con una parte del tratado de comercio con la Unión Europea (UE) porque así lo decidió la nueva Constitución, entonces, lo que va a hacer la UE es que llevar ese incumplimiento al mecanismo de solución de controversias. Esto, porque a nivel internacional un Estado no puede decir ‘resulta que mi derecho es distinto y, por lo tanto, yo no cumplo con mi obligación internacional’.
A continuación, la profesora Tania Busch[5], presidenta del Centro de Justicia y Derechos Humanos Fundamental y profesora de la Universidad Andrés Bello, acota: «En el derecho internacional existe la norma de que los Estados no pueden aducir a su derecho interno para incumplir sus obligaciones internacionales, porque este sigue vigente. Si el Estado nuevo quiere dejar de tener esa obligación, tendrá que denunciar el tratado y salirse. Y si quiere incumplir sus compromisos, deberá aceptar las consecuencias que eso acarrea». La abogada pone un ejemplo: «El derecho internacional de los derechos humanos no se cancela porque hay una nueva Constitución, sigue vigente igual».
En consecuencia, se puede apreciar que este es un tema que va a seguir estando presente en el debate público. En definitiva, la mayoría de la doctrina reconoce que los “tratados internacionales como límites al órgano constituyente” pareciera ser una frase que da pie a diferentes interpretaciones y que, sin duda, será una materia controversial cuando los constituyentes se dispongan a discutir y redactar la nueva Constitución Política para Chile.
(*) Abogado Investigador Diario Constitucional.
[1]Para efectos prácticos, se hablará indistintamente de “convencional constituyente”, “convencional”, “constituyente”, u “órgano constituyente”.
[2] https://estadodiario.com/columnas/tratados-vigentes-y-nueva-constitucion/
[3] https://derecho.udp.cl/que-significa-que-la-nueva-constitucion-debera-respetar-los-tratados-internacionales-firmados-por-chile/.
[4] https://www.pauta.cl/nacional/tratados-internacionales-en-chile-constitucion-asamblea-constituyente.
[5] https://www.pauta.cl/nacional/tratados-internacionales-en-chile-constitucion-asamblea-constituyente.