Recientemente, el abogado argentino especialista en Derecho penal, Nahuel D. Enrique Doldan, publicó un artículo sobre el tipo penal de exhibiciones obscenas en Argentina. En él, asume la tarea de proponer criterios básicos para delimitar el ámbito de punibilidad de uno de los tipos penales que mayor debate ha generado en la dogmática penal. Mediante el análisis del texto legal, la doctrina aplicable y el estudio de casos, el trabajo destaca la función de ciertos principios fundamentales del Derecho penal a efectos de interpretar racionalmente el delito en comento, sin pretender agotar la discusión.
En el documento, el autor comienza planteando que la figura en estudio se encuentra actualmente regulada en el art. 129 del Código Penal, bajo el Título III “Delitos contra la Integridad sexual”, Capítulo III: “Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años.” Destaca que no se trata de un tipo penal novedoso, pues existe desde el primer Código Nacional, que data de 1886.
Enseguida Doldan identifica el bien jurídico protegido. Si bien admite que antiguamente se trataba del pudor público, sostiene que hoy esa idea debe ser superada, fundamentalmente por dos razones. La primera es que la decisión de sustituir el título honestidad por integridad sexual y de suprimir la rúbrica del capítulo “ultrajes al pudor”, que es como ha evolucionado la legislación argentina en la materia, no puede ser interpretada de otra manera más que la voluntad del legislador de borrar de la escena jurídico-penal al pudor y de circunscribir la tutela del delito a la protección genérica de la integridad sexual. La segunda es la inseguridad jurídica que trae aparejado ese concepto; es decir, con lo maleable y relativo de su contenido basar la represión y restricción de la sexualidad en el pudor como sentimiento presuntamente medio y colectivo, lleva a una forma de discriminación inaceptable, toda vez que permite a un conjunto de personas constituirse en un grupo dominante de “normales” sexuales y bajo el argumento de proteger el sentimiento sexual de las mayorías, criminalizar a las minorías que no se ajusten a esos parámetros de normalidad.
Más adelante se refiere a la estructura del tipo. En ese sentido, primero trata el tipo objetivo, refiriendo que la conducta delictiva consiste en ejecutar o hacer ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Puntualiza, en relación a los actos de exhibiciones obscenas, lo difícil que es delimitar el campo de esta conducta. Manifiesta entonces que, según su criterio, tanto las actitudes como los gestos quedan comprendidos dentro de la fórmula “acto de exhibición”, pues las actitudes y los gestos son manifestaciones corporales que expresan algo, pero no son más que actos de exhibiciones. Con ello, no presupone que sean obscenos.
En ese sentido, se pregunta qué se debe entender por obsceno. Afirma luego que probablemente éste sea uno de los temas más controvertidos dentro de la ciencia jurídico-penal, a punto tal que hasta hoy no se ha alcanzado un consenso definitivo (y difícilmente se logre), quizá porque su determinación en muchas ocasiones lleva al campo del arte, del pecado, de lo inmoral, de lo impúdico. Añade que no resulta difícil notar la imprecisión del tipo penal, lo cual lleva a generar un alto grado de inseguridad jurídica, pues cualquier persona que abra el Código Penal y lea el artículo debería poder advertir fácilmente cuál es la conducta prohibida. Sin embargo, la letra de la ley no es autosuficiente y no describe por sí misma la conducta típica. En este contexto, cuestiona si el vicio que presenta la norma es de tal magnitud que la torna inconstitucional, descartándolo en base a que la Corte Suprema se pronunció al respecto en 1987, pero lejos de elaborar una definición precisa, fue contundente en torno a otorgar relevancia suprema a la libre interpretación judicial. De esas líneas deduce, sin temor a exagerar, que se trata de un elemento del tipo normativo-valorativo-sociocultural-relativo.
A continuación echa mano del sentido literal de las palabras para poder efectuar la interpretación propuesta. Concluye que el diccionario tampoco arroja un panorama alentador, ya que no solo no define con claridad la obscenidad, sino que remite a otros conceptos tan vagos y abstractos como el propio obsceno. Desde allí pasa a referirse a la doctrina y a la jurisprudencia comparada y, finalmente, a su postura personal. Ésta consiste en que resulta prácticamente imposible posicionarse en torno a una definición específica, más aún sabiendo que en el fondo se trata de un problema lingüístico.
De este modo, afirma que se está ante un concepto vacío de contenido, apto para ser llenado a libre voluntad, o mejor dicho a voluntad del juzgador, lo cual lleva a caracterizar a la norma como un tipo penal abierto de al menos dudosa constitucionalidad. No obstante, aún dentro de este escenario -que a primera vista luce caótico-, es posible encontrar un punto de coincidencia indiscutible y partir de la siguiente afirmación compartida erga omnes: no todo lo inmoral es delito; o dicho de otro modo, no toda conducta moralmente censurable es penalmente reprochable. Por este motivo, cree inconveniente ensayar una definición puntual -que de por sí cualquiera sea no satisfará el principio de máxima taxatividad penal-, más bien pretende elaborar un concepto negativo a partir del bien jurídico tutelado. Evidentemente, explica, un criterio viable para interpretar los supuestos de exposición corporal es atender a las circunstancias de realización y al fin que -objetivamente ex ante- demuestra el desnudo.
A modo de conclusión, el autor ratifica que desde el momento en que lo obsceno es un concepto dinámico que depende del tiempo y el lugar donde se emplee, es lógico que su contenido también sea variable. Por ello es que la tarea de los juristas necesariamente se debe adaptar a los tiempos que corren, en búsqueda de una interpretación racional respetuosa de los cimientos sobre los que se construye nuestro Estado de Derecho y a ello es lo que se debe apuntar como operadores del Derecho.
Vea texto íntegro de la publicación.
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