Se solicitó a la Dirección del Trabajo un pronunciamiento que determine si el bono compensatorio por sala cuna pagado por una empresa, dando cumplimiento a lo establecido en convenio colectivo vigente, se ajusta a dicha regulación contractual o, por el contrario, debe aplicarse la doctrina del Servicio establecida en el Dictamen N°1884/14 de 2020, considerando que el monto del bono señalado es inferior al costo de una sala cuna y, en consecuencia, contrario a la jurisprudencia citada.
Al respecto, refiere que el artículo 203 del Código del Trabajo establece que las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter. A su vez, las señaladas salas cunas deberán contar con autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado, ambos otorgados por el Ministerio de Educación.
De ello, estima evidente que el legislador ha consagrado este derecho de naturaleza irrenunciable en favor de los trabajadores que tengan a su cuidado a hijos menores de dos años. Así lo ha sostenido la doctrina del Servicio al concluir que el beneficio de sala cuna, al igual que todos aquellos derechos establecidos por las leyes laborales son, por aplicación del inciso segundo del artículo 5 del Código del Trabajo, de carácter irrenunciable, por lo que no resulta jurídicamente procedente que la Dirección del Trabajo exima a un empleador de cumplir con la obligación que le impone el artículo 203 del mismo cuerpo legal.
Asimismo, se ha reconocido que la obligación del empleador de disponer de salas cunas puede ser cumplida a través de tres alternativas, a saber, creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo; construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sal cuna con otros establecimientos de empresas que se encuentran en la misma área geográfica; y, pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadores lleve sus hijos menores de dos años, el que debe ser elegido de entre aquellos que cuentan con la autorización de la JUNJI.
Además, se ha señalado que el empleador en caso alguno se encuentra liberado de otorgar el beneficio de sala cuna, conservando en todo caso la opción de escoger entre las distintas modalidades expuestas.
Ahora bien, en cuanto a la entrega de un bono compensatorio por el derecho de sala cuna, el servicio ha sostenido que, mediante los Dictamen N°8365/252 de 1987 y N°1399/76 de 2002, el empleador no puede dar por satisfecha la obligación en análisis mediante la entrega de una suma de dinero a la madre trabajadora, cantidad supuestamente equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención de un menor en una sala cuna, toda vez que siendo éste un derecho irrenunciable no puede ser desistido por la trabajadora ni ser cambiado por otro.
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A propósito de la emergencia sanitaria por la que atraviesa nuestro país, concluyó que la madre trabajadora que se encuentre dentro de los presupuestos del artículo 203 del Código del Trabajo, en el marco de la presente emergencia sanitaria, mantiene el derecho a que el empleador provea de la respectiva sala cuna, lo que, no siendo posible de cumplir bajo las alternativas referidas, habilita a las partes a acordar el pago de un bono compensatorio, considerando el carácter irrenunciable del derecho en análisis y la necesidad de resguardar la salud del menor.
El anterior acuerdo en el caso planteado no se ha verificado, toda vez que el convenio colectivo vigente que establece un bono compensatorio no regula el presente caso en donde la madre trabajadores se encuentra en un escenario en donde las salas cunas se encuentran sin prestar sus servicios pro motivo de la emergencia sanitaria. Por el contrario, el instrumento colectivo al que se hizo alusión, se refiere al pago de un bono compensatorio solo para los casos en que los menores no pueden ser llevados a una sala cuna, por problemas de salud graves, o por otras razones debidamente calificadas por el propio empleador, circunstancia diferente que afecta a la madre trabajadora quien, por la emergencia sanitaria, simplemente no encuentra una sala cuna que se encuentre funcionando.
En definitiva, concluye que las partes se encuentran habilitadas para acordar, en el marco de la emergencia sanitaria y mientras esta se mantenga, el pago de un bono compensatorio de sala cuna cuyo monto debe cubrir la totalidad del costo en que incurra la madre trabajadora para efecto del cuidado de su hijo menor de dos años, toda vez el carácter irrenunciable del derecho a sala cuna y la necesidad de resguardar la salud y cuidado del menor.