El Tribunal de Justicia de Canarias revocó la sentencia de primera instancia que le reconoció a una mujer el derecho a disponer de un permiso de maternidad acumulado por un periodo de 10 semanas más de las que reconocía el Estado, por tratarse de la cabeza de una familia monoparental.
El caso tiene su origen luego de que una mujer demandara al Instituto Nacional de la Seguridad Social para que se le ampliara la prestación de nacimiento y cuidado de su hijo de las 16 semanas reconocidas a 32 semanas por tratarse de una familia monoparental voluntariamente constituida, por cuanto su hijo nació con ocasión de una inseminación artificial.
La sentencia de instancia acogió la demanda, de modo que se le reconoció la acumulación de 10 semanas al derecho posnatal, sin embargo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social alegó que se trata de un derecho individual de la persona trabajadora no reconociéndose la posibilidad de su cesión entre los progenitores.
Al respecto, el Tribunal refiere que “(…) lo pretendido por la beneficiaria, y que obtuvo favorable acogida en la instancia, supondría alterar el contenido de la acción protectora de la Seguridad Social afectando a la contributividad del sistema y, en definitiva, a su sostenibilidad económica, reconociendo un derecho que el legislador, atendida la configuración legal del mismo, ha delimitado perfectamente en su dimensión objetiva y subjetiva y cuya titularidad es ajena a la recurrida. Y si bien es cierto que el principio de contributividad ha resultado matizado considerando el carácter redistribuidor inherente a la seguridad social, es al legislador a quien incumbe desplazar la proporcionalidad entre cotización y prestación, garantizando en todo caso la viabilidad, sostenibilidad y eficacia del sistema.”
Por otra parte, señala que “(…) afirmamos la existencia de una situación de necesidad amplificada en las familias monoparentales, que incrementa el riesgo de vulnerabilidad y exclusión social, dificultando la conciliación entre la vida familiar y laboral. Al igual que mantenemos que tal evidente situación de necesidad resultaría merecedora de una especial regulación que removiera los obstáculos que dificultan o impiden la libertad de elección partiendo del reconocimiento de la diversidad familiar. Sin embargo, concluimos que no corresponde a los jueces y tribunales, en su función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, ex artículo 117 de la Constitución, configurar derechos de alcance prestacional al margen de los principios básicos del sistema y de su preceptiva configuración legal, suplantando de esta forma las funciones asignadas a otro Poder del Estado.”
Prosigue el fallo señalando que, “(…) cabría alegar que la condición de familia monoparental sitúa a sus integrantes en una situación de desventaja legal en relación con los de una familia biparental. No obstante, se ha de afirmar que la ley ofrece el mismo tratamiento, obviando la diversidad, lo que nos situaría en el ámbito de la indeferenciación legal. Las condiciones de acceso y disfrute del permiso se contemplan por el legislador en los mismos términos, con independencia del tipo de familia, incluida la monoparental en sus distintas versiones, la biparental en la que ninguno de los progenitores pueda acceder al subsidio o biparental, en la que solo uno de los padres perciba la prestación, pues su reconocimiento es condicionado y no surge sin más del hecho del nacimiento.”
En ese sentido, manifiesta que “(…) la situación que plantea la peticionaria sería extensible a muchas otras situaciones sociales que quedan igualmente al margen de la protección prestacional, al menos en su integridad, generándose, de accederse a lo pretendido, una situación de desigualdad con el resto de situaciones que la realidad social nos ofrece, y que solo al legislador compete superar atendidas las circunstancias socioeconómicas concurrentes, en aplicación del artículo 9.2 de la Constitución.”
Enseguida, agrega que “(…) el interés superior del menor no se identifica ni resulta condicionado por la existencia de uno o dos progenitores, sino por el pleno respeto a los derechos reconocidos en la Convención al margen de cualquier condición que pudiera concurrir en el menor, sus padres o representantes legales (artículo 2.1 de la Convención de Derechos del Niño), y esa plenitud se ha de apreciar aún en el supuesto de nacimiento en una familia biparental en las que no se reconociera a ninguno de los progenitores derecho prestacional alguno por ausencia de los requisitos legalmente establecidos para su concesión.”
En efecto, concluye que “(…) descartamos la existencia de cualquier discriminación en atención al género o cualquier otra condición o circunstancia familiar o social, al igual que entendemos que la actual regulación es absolutamente neutra en relación con la salvaguarda del interés del menor.”
En base a esas consideraciones, el Tribunal acogió el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
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La decisión fue acordada con el voto particular de dos magistradas, quienes manifestaron que “(…) la diferente protección que el artículo 48.4 del ET otorga a los menores según los mismos hayan nacido en uniones biparentales o monoparentales en claro perjuicio de éstos últimos pues cumplidos en ambos casos por los progenitores o por el único progenitor existente los requisitos de afiliación y cotización precisos la protección varía de forma ostensible en la duración de los derechos reconocidos. Este diferente trato carece de una justificación objetiva y razonable, pues partiendo de la totalidad de los principios antes postulados, y, en especial, de la interpretación del precepto que venimos examinando bajo el obligado prisma del interés superior del menor, la quiebra del principio de igualdad es evidente pues los menores nacidos en las familias monoparentales reciben un cuidado subsidiado menor que si hubieran nacido en una familia biparental cuando sus cuidados son los mismos sin otra justificación que criterios de nacimiento y familiares en función del número de progenitores que integren la unidad familiar”.
Vea sentencia Tribunal de Justicia de Canarias Rol N°105-2023.