Este análisis ha sido preparado por los estudiantes Solange Barrera Carrasco, Víctor Cea Caro, Scarleth Jara Ferrada, Madeley Quiroz Hernández e Isidora Rodríguez Bustos, todos ellos pertenecientes al quinto año de la carrera de Derecho de la Universidad de La Frontera en conjunto con Raimundo Fuenzalida Carrasco, quien es abogado y posee un Magíster en Derecho de la Empresa (LLM UC). Este trabajo fue realizado como parte del curso «Marco Jurídico de la Economía de Mercado”.

Para comenzar este breve análisis es necesario mencionar que la Comisión para el Mercado Financiero, es un servicio público descentralizado, de carácter técnico, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, el cual se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda y se rige por el Decreto Ley N° 3538 de 1980^[1], la Ley General de Bancos^[2] y demás normativas que se dicten al efecto.

Esta institución tiene diversos objetivos que destacamos por su finalidad en el correcto funcionamiento del Estado y el comercio, entre los cuales destaca el ‘’velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo e incentivando el cuidado de la fe pública’’.^[3]

Ahora bien, un rasgo a destacar es la interesante particularidad de que este organismo público funciona gracias a los recursos de las entidades fiscalizadas^[4], lo cual podría causar -hipotéticamente- una falta de imparcialidad al momento de inspeccionar a ciertas sociedades y/o corporaciones, por los importantes aportes que los regulados aportan al servicio propiamente tal.

En suma, como todo organismo, posee un sistema piramidal de jerarquía, el cual se manifiesta en el consejo de la CMF, que es el aquel órgano que tiene a su cargo la dirección superior de esta entidad, la cual cuenta con 5 miembros, uno de ellos designado por el Presidente de la República y los cuatro comisionados restantes son nombrados por éste mismo, pero ratificados por el Senado con un quórum de 4/7 de sus miembros en ejercicio, quienes ejercen su cargo durante el lapso de 6 años.

El Título III del Decreto Ley N°3.538 establece las sanciones aplicables a los diferentes actores que no respeten las leyes, reglamentos y los diferentes estatutos o incumplen ciertas instrucciones de la CMF, arriesgando diferentes sanciones como la Censura y multa a beneficio fiscal^[5].

La CMF tiene esta potestad sancionatoria tanto para la misma sociedad, directores, gerentes, dependientes, entre otros, inclusive posee facultades para revocar la autoridad o suspenderlos temporalmente de sus cargos en caso de incumplimiento de normas jurídicas.

Las multas a aplicar serán en base a diferentes criterios tales como la gravedad económica, el beneficio obtenido con dicha conducta antijurídica, el daño causado, la participación del actor, la reincidencia, su capacidad económica y la colaboración con la aclaración de los hechos, entre otros.

El Título IV del Decreto Ley N°3.538 regula específicamente los procedimientos sancionatorios que ejecuta la CMF para sancionar a personas naturales y jurídicas, los cuales son procedimientos sancionatorios de carácter general o simplificado en caso de infracción a normas de la ley, sin perjuicio de ciertas sanciones especiales que existan en otros cuerpos legales.

Estos procedimientos permiten la participación de los interesados con facultades para realizar alegaciones y aportar documentos durante la tramitación, pudiendo actuar con apoderado, entre otras normas comunes de sustanciación del proceso.

El procedimiento general tiene una duración máxima de nueve meses desde la formulación de cargos hasta la resolución final del Consejo.

El procedimiento general o el simplificado se aplicarán dependiendo de la gravedad de los hechos que se investigan. La diferencia principal es la duración y los plazos que son más acotados dependiendo del procedimiento y del hecho a investigar, siendo la duración máxima del procedimiento general (como ya se mencionó) una de nueve meses, mientras que el procedimiento simplificado tiene una duración menor debido a su tramitación sumaria.

En cuanto al caso en análisis (Cencosud S.A.) el día 03 de febrero de 2022, mediante hecho reservado y a través de un comunicado, dicha empresa informa que, por medio de su filial Brasil Comercial S.A., suscribiría un Memorándum de Entendimiento^[6] para su análisis y posible negocio respecto de la Sociedad Torre y Cía., Supermercados S.A. de Brasil, la cual era propietaria en el Estado y ciudad de Río de Janeiro de una cadena denominada Supermarket la cual poseía 17 locales y un centro de distribución. Por otro lado, Cencosud S.A. menciona que la información debía mantenerse bajo reserva durante los siguientes 60 días mientras se realizaba el proceso de Due Diligence, sin perjuicio de que se pueda ampliar el periodo de reserva en caso de ser necesario y solicitado.

Es por ello que, a través del oficio reservado N°35.425 de fecha 05 de mayo de 2022, se solicita por parte de Cencosud a la CMF de ampliar el periodo, a lo cual con fecha 10 de mayo del mismo año mencionado, ésta dio respuesta positiva manteniendo el carácter de reservado en razón a las negociaciones y la vigencia activa del Due Diligence por 60 días más.

Es así como, el día 13 de mayo de 2022, encontrándose vigente el periodo del mencionado hecho reservado, que, Matías Videla Solá (el cual se hallaba desde principios de diciembre de 2019 en el cargo de gerente general de Cencosud S.A.) adquiere un total de 613.025 acciones de Cencosud avaluadas en $799.998.502.- (sin IVA)^[7] las cuales se financiaron por medio de una operación bancaria simultánea el 17 de mayo del mismo año por 609.088 acciones Cencosud, lo que consta en Oficio N°630 de fecha 09 mayo del 2023.

Todas las operaciones se realizaron a través del Banco Santander donde quién le confirma dicha orden de compra fue Germán Barousse, Gerente General de Santander Corredores de Bolsa Ltda.

Posterior a ello, el día 14 de julio de 2022, Cencosud S.A., mediante hecho reservado, informa a la CMF que las negociaciones finalizaron y no se llegó a la adquisición de aquellas acciones.

Por consiguiente, Matías Videla realiza dos ventas a través de Santander Corredores de Bolsa Ltda, con fechas 03 y 04 de abril de 2022.

A raíz de todo lo anteriormente mencionado, es que el día 19 de enero de 2023, la Dirección General de Supervisión de Conducta de Mercado coloca a disposición del Fiscal de la Unidad de Investigación lo acontecido mediante el Oficio Reservado N°6589 por eventuales conductas que se encuentran prohibidas en la Ley de Mercado de Valores (en adelante LMV^[8]), específicamente incurriendo en la hipótesis del artículo 165 inciso primero^[9] el cual hace alusión a la información privilegiada que maneja una persona por su cargo.

Asimismo, el día 25 de abril de 2023 se realiza una investigación mediante resolución N°22 de la Unidad de Investigación para determinar si los hechos eran constitutivos de infracción, a lo cual la resolución N°7222 lo sanciona con una multa ascendente a 4.000 UF puesto que existió aprovechamiento por parte del ex Gerente General de Cencosud S.A.^[10], donde utilizó ilegítimamente la información que se le proporcionaba, lo que influye negativamente en la protección de la igualdad referente al acceso y oportunidades que deben existir en los mercados.

Dentro de las atribuciones de la CMF se encuentra la fiscalización del Banco del Estado de Chile y de otras empresas bancarias. Tal como se señaló, en el título IV del Decreto Ley N°3.538 encontramos como sujetos fiscalizados a las personas naturales o jurídicas que la ley señala; es importante destacar que la CMF puede dictar resoluciones de carácter general una vez investigada la infracción, siendo de carácter obligatorio para los entes sujetos a su fiscalización, pero no así para los tribunales de justicia, instancia que se encuentra ajena al procedimiento sancionatorio de la comisión. Ejemplo de ello es la Resolución Exenta N°7222 cuyo investigado es el Sr. Videla Solá, quien posteriormente interpuso recurso de reposición ante la propia CMF, siendo rechazado.

La Unidad de Investigación, se encuentra a cargo de un fiscal quien instruye los procesos y formula los cargos aplicables al caso para que las sanciones sean determinadas por el Consejo de CMF que resguarda el debido proceso. El fiscal, por tanto, dentro de las atribuciones que posee, debe velar por la estabilidad del mercado financiero y procurar el debido cuidado de la fe pública, es decir, se debe sancionar a las personas y/o entidades fiscalizadas que no cumplan con las leyes.

El fiscal formula cargos en virtud de los hechos y antecedentes que conozca, mediante oficios al sujeto denunciado y posterior a ello, corresponde analizar el oficio de cargos. Por ejemplo, puede comenzar definiendo en particular algún elemento clave en la investigación como ocurre con la resolución N°7222 CMF, respecto a la ‘’información privilegiada’’ que usó el Sr. Matías Videla Solá, contenida en el artículo 164 de la LMV.

Es importante destacar que, mediante el Oficio Reservado N°630, el Fiscal de la Unidad de Investigación respecto de su labor y el procedimiento aplicable que la infracción al artículo 165 inciso 1° de la LMV se constata a través del Oficio de Cargos del Fiscal de la Unidad de Investigación, análisis que señala la infracción al considerar que, en virtud de hechos y antecedentes, se corrobora la infracción por parte del sujeto fiscalizado. En este caso el Sr. Videla Solá, al tener un cargo o posición que involucra el deber de guardar reserva sobre la información privilegiada y cuya labor tenía además un deber de abstención, prohibición de uso y deber de reserva. Por tanto, el fiscal de la Unidad de Investigación constató la infracción de carácter grave que permite concluir la responsabilidad del investigado.

Indudablemente, el caso que ha sido analizado previamente posee una importancia significativa en el contexto de las acciones que la CMF puede emprender con respecto al mercado financiero. Así, vemos cómo una compra de acciones llevada a cabo por Matías Videla, actualmente ex CEO de Cencosud S.A., en lugar de ser visto como un acierto financiero, a todas luces parece ser más un bochorno y un error condenable.

Pero ¿cuál es la mayor particularidad del caso Videla?, ¿qué es lo que más llama la atención y que ha causado que este caso se mantenga en el ojo del huracán financiero? A todas luces, sería el monto solicitado como sanción por la CMF, que asciende a 15 mil UF, sobrepasando incluso, a la sanción de 13 mil UF realizada a los principales ejecutivos de La Polar, en 2012.

En la misma línea, podríamos referirnos a cómo fue el procedimiento llevado a cabo por la CMF para determinar la responsabilidad del CEO, ¿eficiente?, ¿rápido?, ¿adecuado?, ¿injusto?, ¿improcedente?. Tal parece ser, que la CMF consideró y ponderó todos los antecedentes, presentaciones, pruebas y hechos sustanciales del caso, para finalmente decidir que Matías Videla cometió una infracción a la  LMV, por medio de un procedimiento eficiente, adecuado y exitoso.

Entonces ¿es la infracción al artículo 165 de la ley realmente aplicable al caso?, en definitiva, ello es correcto, y tal como lo plantea la CMF, el sancionado infringió su prohibición de adquirir valores haciendo uso de información privilegiada que se encuentra definida en el artículo 164^[11] de la LMV.

En la línea decisoria de la CMF, Matías Videla en razón de su cargo de CEO, poseía información privilegiada en el tiempo que llevó a cabo la adquisición de las acciones de Cencosud S.A., no guardó la debida reserva y además utilizó esta información en beneficio propio. Estamos en presencia entonces de una conducta empresarial que claramente no se enmarca en los principios de ética y de integridad que rigen en el mercado financiero. Además, la prohibición del uso de información privilegiada tiene como finalidad impedir que cualquier persona despliegue un aprovechamiento indebido, sirviéndose ilegítimamente de dicha clase de información, ello con el fin de que se dé protección a la igualdad de oportunidad y acceso a la información entre los agentes que se involucran y operan en el mercado.

En relación a Cencosud S.A., podríamos decir que falló el sistema de compliance^[12], toda vez que tal parece que el gobierno corporativo de la empresa está sorprendentemente también carente de cultura de gestión de riesgos[13] y que el escenario que atraviesan a consecuencia de las acciones llevadas a cabo por su ex CEO, deja entrever una cierta debilidad en cuanto a controles, efectividad y evaluación de riesgos, sobre todo porque causa mucha duda la reacción tardía de Cencosud S.A. para referirse a la situación, lo que hace preguntarse si Videla dio aviso o informó de la formulación de cargos de la CMF en tiempo y forma a la empresa.

Aun así, la alerta sigue latente respecto de configurar la responsabilidad de Matías Videla, ya que, además de lo decidido por la CMF, deberá rendir cuentas en Fiscalía, lo cual es lo más acertado, toda vez que se trata del CEO de una empresa que es emisora de valores de oferta pública, los que dada su responsabilidad y posición en el mercado, son quienes se encuentran obligados de forma más estricta al cumplimiento de la ley, debido al conocimiento que deben tener de ella y de las conductas que tienen carácter infraccional.

Finalmente es posible hacer el siguiente ejercicio respecto de determinar las verdaderas intenciones de Matías Videla en la compra de acciones de Cencosud S.A, ¿el gerente tendría verdadero conocimiento del tipo de información privilegiada?, ¿realmente se valió de ella para comprar las acciones? ¿buscaba solo aprovechamiento personal?, ¿la ganancia compensa el sacrificio?, ¿su conducta da cuenta de una intención clara o solo refleja su manera apresurada de adquirir acciones?, en conversaciones con diario financiero, Videla refirió: “No tenía ninguna premura, si se entiende que tenía apuro en evitar perder. Una oportunidad. Repito: luego del cierre del día 12, vi que el precio había caído sustantivamente, cuando mi equipo y yo considerábamos que el valor de la compañía debía incrementarse. Esa diferencia provocó mi decisión”, además mencionó “No pretendo excusarme, pero en mi país y en otras legislaciones, el que se trate como confidencial o reservada una información, no es equivalente a que esa información pase a ser privilegiada”^[14], a raíz de lo señalado, es curioso que un ex CEO de una de las segundas multinacionales chilenas más grandes no conozca la normativa de nuestro ordenamiento jurídico. Sin duda será un caso que seguirá dando que hablar a nivel nacional y que, a nuestro juicio, constituye uno de los más importantes y prominentes desde que la Superintendencia de Valores y Seguros se incorpora a la nueva estructura creada con la CMF, que despliega sus acciones de supervisión y fiscalización.

 

^[1] Modificado por la Ley N°21.000 de 2017, que creó la CMF.

^[2] A partir de la ley N° 21.130, publicada en el Diario Oficial el 12/01/2019, que modernizó la legislación bancaria.

^[3] Rojas Calderón, 2019, p.119.

^[4] Según lo que menciona el artículo 8 de la Ley General de Bancos.

^[5] Estas pueden ser: hasta 15.000 UF, el 30% de registro contable o valor emitido, y el doble de beneficios por valor emitido

^[6] Memorándum de Entendimiento o Memorandum of Understanding [MOU por sus siglas en inglés] deberá comprenderse según lo estipulado por la CMF como “convenios de cooperación y asistencia técnica, intercambio de información y consultas entre reguladores. Los supervisores de los mercados financieros firman estos convenios con el objetivo de cumplir las leyes y disposiciones regulatorias que están bajo su competencia en sus respectivas jurisdicciones”,

^[7] Resolución exenta N°7222, de 29 de septiembre de 2023.

^[8] Ley de Mercado de Valores o LMV deberá comprenderse de acuerdo a la Ley N°18.045 publicada el 22 de octubre de 1981.

^[9] Artículo 165 inciso 1°. “Cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación posea información privilegiada, deberá guardar reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir o enajenar, para sí o para terceros, directamente o a través de otras personas, los valores sobre los cuales posea información privilegiada […]”.

^[10] Puesto que renuncia a su cargo de Gerente General el día martes 17 de octubre de 2023.

^[11] Artículo 164. “Para los efectos de esta ley, se entiende por información privilegiada cualquier información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos, como asimismo, la información reservada a que se refiere el artículo 10 de esta ley.

También se entenderá por información privilegiada, la que se posee sobre decisiones de adquisición, enajenación y aceptación o rechazo de ofertas específicas de un inversionista institucional en el mercado de valores”.

^[12] Compliance, debe entenderse como Programa de Cumplimiento, definido como “un sistema de gestión empresarial que tiene como objetivo prevenir y si resulta necesario, identificar y sancionar las infracciones de leyes, regulaciones, códigos o procedimientos internos que tienen lugar en una organización, promoviendo una cultura de cumplimiento”. (AS3906 – Compliance Programmes, Standars Australia 1988, parg. 1.2).

[13] Y esto se ve reforzado con el hecho que la CMF cuestionó el rol interino de Heike Paulmann, por encontrarse prohibido que la presidenta de la empresa asuma la función de gerente.

^[14] Diario Financiero, 25 de octubre de 2023, Matías Videla, ex CEO de Cencosud, tras caso por uso de información privilegiada: “Cometí un error y he pagado un precio muy alto por ello”. Por Azucena González y José Tomás Santa María.