La Dirección del Trabajo (DT) estimó pertinente precisar el alcance de las modificaciones efectuadas en materia de inclusión laboral, incorporadas a través del Decreto N°36, de 03.11.2023, al Decreto N°64, de 01.02.2018, ambos del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
Lo anterior, con el objeto de permitir una mejor implementación y cumplimiento de las normas cuya finalidad es incentivar la inclusión de personas con discapacidad al mundo laboral, mediante un mecanismo que garantice la reserva legal de empleos para personas con discapacidad, contribuyendo, además, a un mejor ejercicio de las facultades de fiscalización de la DT.
Por lo señalado, el Director del Trabajo informa lo siguiente:
1. Vigencia
Las modificaciones incorporadas por el Decreto N°36, de 03.11.2023, entran en vigencia a partir del 20 de diciembre de 2023 y, en consecuencia, son aplicables a partir de la comunicación electrónica que las empresas obligadas deben enviar a la Dirección del Trabajo en el mes de enero del año 2024.
2. Empresas obligadas
De acuerdo a lo señalado en el inciso 1° del artículo 157 bis del Código del Trabajo, las empresas de 100 o más trabajadores, deberán contratar o mantener contratados, según corresponda, al menos el 1% de personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez, de cualquier régimen previsional, en relación al total de sus trabajadores.
Esta obligación de reserva legal de empleo es amplia y no contempla excepciones derivadas de la actividad, giro o labores desarrolladas por la empresa, de manera que es exigible para todas aquellas que reúnan la dotación mínima que para tal efecto exige la ley, con prescindencia de otras circunstancias, sin perjuicio de las situaciones excepcionales que permiten configurar razones fundadas para dar cumplimiento a través de medidas subsidiarias.
Respecto de las empresas que constituyen un solo empleador para efectos laborales y previsionales (Multi RUT), el artículo 1° inciso 2° del Decreto N°64, de 2018, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en adelante «el Reglamento», prescribe que el total de trabajadores comprenderá la suma de los dependientes del conjunto de empresas, conforme al promedio que se indica en el artículo 6, lo que se reitera en el Dictamen N°4137/101, de 05.09.2017.
3. Determinación del número total de personas trabajadoras de una empresa: promedio anual de trabajadores
Conforme a lo dispuesto en el nuevo artículo 6 del Reglamento, para determinar el número de trabajadores de una empresa, se utilizará un promedio anual, considerando el número de trabajadores de cada mes informado en la planilla de declaración y/o pago de cotizaciones al Organismo Administrador del Seguro de la Ley N°16.744, de la anualidad anterior al envío de la comunicación electrónica.
De acuerdo a lo anterior, el número de trabajadores de una empresa se determinará según las siguientes reglas:
Para el año 2024:
Deberá sumarse el número de trabajadores de cada uno de los 10 meses previos al 31.10.2023, esto es del 01.01.2023 al 31.10.2023, según lo informado en la planilla de declaración y/o pago de cotizaciones al Organismo Administrador del Seguro de la Ley N°16.744 y dividir esta sumatoria por 10.
Desde el año 2025:
Deberá sumarse el número de trabajadores de cada uno de los 12 meses previos al 31 de octubre del año anterior al de envío de la comunicación electrónica, según lo informado en la planilla de declaración y/o pago de cotizaciones al Organismo Administrador del Seguro de la Ley N°16.744 y dividir esta sumatoria por 12.
4. Obligación de reserva legal de empleos para personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez
Conforme a lo señalado en el 157 bis del Código del Trabajo, las empresas obligadas deberán contratar o mantener contratados, según corresponda, al menos el 1% de personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez, de cualquier régimen previsional.
5. Obligación de registrar los contratos de trabajo
Las empresas deberán registrar los contratos de trabajo celebrados con personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez, así como sus modificaciones o términos, dentro de los quince días siguientes a su celebración a través del sitio electrónico de la Dirección del Trabajo.
6. Razones fundadas para dar cumplimiento a la reserva legal de contratación a través de medidas subsidiarias
Las empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente la obligación establecida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo, deberán cumplirla subsidiariamente.
Al efecto, el inciso 2° del artículo 7 del Reglamento precisa que solo se consideran razones fundadas las siguientes:
a) La naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa. En este caso, por sus características o por su especialidad, ninguno de los procesos o actividades que la empresa ejecuta pueden ser desarrollados por personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional.
No se considerará que existe razón fundada derivada de la naturaleza de las funciones de la empresa la sola invocación del giro de la empresa.
Sin perjuicio de lo señalado, para que opere la norma de excepción, debe tratarse de una empresa cuya totalidad de actividades, funciones, servicios y cargos requieran de especialidades, habilidades técnicas y aptitudes que no permitan ser desarrolladas por personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez. (Dictámenes N°6245/047, de 12.12.2018 y N°3376/35, de 30.12.2020).
b) La falta de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional interesadas en las ofertas de trabajo que haya formulado el empleador. Como indica el artículo 7 del Reglamento, para configurar esta razón fundada se requiere:
- La publicación de la oferta de empleo a lo menos por 30 días corridos en la Bolsa Nacional de Empleo establecida en la Ley N°19.728; y
- La falta de postulaciones de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez que cumplan con lo requerido.
Además, es del caso indicar que, la publicación de una oferta de trabajo en la Bolsa Nacional de Empleo no excluye la posibilidad de realizarlas en otros portales o medios.
7. Medidas subsidiarias de cumplimiento
Según prescriben los artículos 157 ter del Código del Trabajo y 8 del Reglamento, las empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente la reserva legal de contratación, deberán cumplir subsidiariamente a través de alguna de las siguientes medidas:
a) Celebrando y ejecutando contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez, las cuales deberán prestar servicios de manera efectiva para la empresa principal.
b) Efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la Ley N°19.885, las que se regirán por las disposiciones de esa ley salvo en lo que resulte aplicable y con las excepciones descritas en el artículo 9 del Reglamento.
8. Obligación de contar con un Gestor de Inclusión Laboral
Conforme a lo dispuesto por el artículo 157 quáter las empresas que tengan más de 100 trabajadores, deberán contratar o mantener contratada al menos a una persona con conocimientos específicos en materias que fomenten la inclusión laboral.
El Dictamen N°1583/33, de 09.09.2022, ha precisado que tienen estos conocimientos los trabajadores que cuenten con una certificación otorgada por el Sistema Nacional de Certificación de Competencias Laborales (Chile Valora).
Además, el Ordinario N°1378, de 10.11.2023, ha precisado que la persona con conocimientos específicos en materia de inclusión laboral deberá tener la calidad de trabajador de la empresa obligada, es decir, se requiere una prestación de servicios que reúna las siguientes condiciones: a) Una prestación de servicios personales; b) Una remuneración por dicha prestación; y c) La ejecución de la prestación en situación de dependencia y subordinación respecto de la persona en cuyo beneficio se realiza, elemento este último que permite diferenciar el contrato de trabajo de otras relaciones jurídicas.
9. Obligación de remitir una comunicación electrónica en el mes de enero de cada año
Las empresas que tengan un promedio de personas trabajadoras, calculado conforme a lo indicado en el numeral III precedente, igual o superior a cien, estarán obligadas a realizar una comunicación electrónica anual, para lo cual deberán completar en la plataforma informática dispuesta al efecto por esta Dirección, la información descrita en la norma ya citada, entre el 01 y el 31 de enero de cada año.
10. Fiscalización y sanciones
La Dirección del Trabajo podrá fiscalizar en forma presencial o remota el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos 157 bis, 157 ter y 157 quáter del Código del Trabajo, pudiendo requerir todos los antecedentes necesarios para el desarrollo de las labores de fiscalización y, especialmente, aquellos indicados en la norma ya individualizada.
[relacionados 414526]Por último, el Director señala que se deja sin efecto toda doctrina anterior incompatible con la desarrollada en este Dictamen.