En una reciente publicación del medio español Confilegal se da a conocer el artículo «El contexto sexual y la ley de garantía integral de la libertad sexual», por Luis Batlló Buxó-Dulce.
La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (coloquialmente denominada Ley del solo sí es sí) ha levantado gran polvareda de todo tipo, pero aquí queremos poner de manifiesto -lejos del ruido mediático- tres aspectos de esta norma, con el objetivo de buscar su mejor encaje jurídico.
Fue la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sobre «La Manada», la que causó gran estupor en la sociedad, al emitirse en ella un voto particular que interpretó el silencio de la víctima como consentimiento.
El Tribunal Supremo corrigió la resolución de instancia, dejando sin efecto dicho voto y su argumento, pero a la vez surgieron voces que exigían, por este y otros sucesos similares, la modificación de los delitos relativos a la libertad sexual, al objeto de incluir en ellos un consentimiento afirmativo, para evitar más interpretaciones erróneas, lo que llevó a la gestación y posterior promulgación de la ley que comentamos.
Sin embargo, la Ley de garantía integral de libertad sexual, necesaria en muchos aspectos, ha generado tres problemas de difícil ajuste con el contexto sexual, es decir, aquella situación, objetiva y subjetiva, que acontece en una relación sexual.
El primer problema de esta norma deriva, precisamente, de la nueva concepción del consentimiento, que habrá de ser afirmativo.
En realidad, ningún jurista podría negar que el consentimiento ha estado siempre presente en los delitos relativos a la libertad sexual, pues es su existencia (o su ausencia) la que convierte una relación sexual en delito.
Desde el derecho romano, y más tarde el canónico, el consentimiento ha sido una figura jurídica fundamental, que ha cobrado todavía más importancia a partir de una concepción contractualista y liberal de la sociedad. Es la base de todo contrato, existiendo una regulación específica para aquellos supuestos en que pueda existir error obstativo o vicio del consentimiento.
Por lo tanto, no es nada nuevo –tampoco para el Código Penal– la necesidad de que concurra consentimiento para celebrar cualquier acuerdo y una relación sexual sólo puede iniciarse mediante un acuerdo.
Esta cuestión, no obstante, se ha complicado con la promulgación de la Ley de garantía integral de la libertad sexual, al exigir un consentimiento afirmativo, mediante el siguiente texto:
“Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. En resumen, sólo sí es sí.
La cuestión radica en que este consentimiento afirmativo, tal como viene redactado en el precepto, parte de una concepción puritana de las relaciones sexuales, donde consentir es más parecido a ceder que a desear.
Nótese que la misma R.A.E. considera, como cuarta acepción del término consentir, “soportar, tolerar algo, resistirlo”.
REDEFINICIÓN DEL CONSENTIMIENTO
Por ello, esta redefinición del consentimiento, y su plasmación en el Código Penal, puede haber comportado en realidad un retroceso, pues sitúa a la mujer como alguien que no tiene capacidad de desear, limitándose a poder decir “hasta aquí sí”, “esto ya no”, respecto al hombre, que parece ser el único protagonista de la iniciativa.
Hubiera sido más acertado, y más coherente –paradójicamente con los feminismos, incorporar una frase que abogase por el “no es no”, pues prohibiendo lo mismo, el “no” permite a la mujer ser libre en el momento que quiera y hasta el momento que quiera, y a la vez la iguala al hombre como sujeto deseante.
Este criterio no es nuevo y ha sido expuesto de forma brillante por la filósofa Clara Serra en su ensayo “El sentido del consentir” (Nuevos cuadernos Anagrama).
El segundo problema de la Ley reside en equiparar el término “agresión sexual” a todo acto sexual en donde no exista consentimiento.
Más allá de las incidencias penológicas que inicialmente conllevaron dicha equiparación (solucionadas un año después con la promulgación de la Ley Orgánica 4/2023 de 27 de abril) lo cierto es que el batiburrillo de situaciones descritas en tan solo tres artículos del Código Penal (artículos 178, 179 y 189) no hacen sino confundir a quien los lee, y no digamos a quien los tiene que aplicar.
Precisamente, por no ser iguales todos los actos contemplados en dichos preceptos, no deberían denominarse igual, pues no es el nombre el que hace a la cosa sino la cosa la que hace al nombre.
Por ejemplo, nadie pone en duda que el asesinato y el homicidio tienen igual desvalor de resultado, la muerte, pero diferente desvalor de acción. Lo mismo ocurre con los delitos relativos a la libertad sexual que, siendo todos execrables, hay unos todavía más execrables que otros, y no es lo mismo utilizar violencia o intimidación que abuso, por mucho que el resultado siempre sea el acceso carnal no consentido.
En definitiva, la semántica no es algo que nosotros podamos cambiar a nuestro albur. Podemos agravar las penas, pero no podemos transformar la realidad denominándola de forma diferente.
En la Exposición de motivos de la ley que comentamos se argumenta que la eliminación de la distinción entre agresión y abuso tiene como objetivo cumplir con el Convenio de Estambul, ratificado por España, pero resulta que el artículo 3 de dicho convenio no exige tal equiparación, sino que se limita a señalar qué es lo que se entiende por violencia sobre la mujer y, en este sentido, reza:
“a) Por «violencia contra la mujer» se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y se designarán todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada”.
(Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia de la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de marzo de 2011, ratificado por España en 2014. BOE 6 de junio de 2014).
EL JUEZ NO PUEDE PREGUNTAR A LAS PARTES SOBRE LA VIDA PRIVADA DE LA VÍCTIMA
Por ello, el meritado convenio no está obligando a equiparar conductas diferentes, por mucho que todas ellas, coloquialmente hablando, signifiquen una agresión, pues existen distintos modus operandi que deben ser distinguidos, sin que ello suponga considerar menos víctima a la víctima de un abuso, respecto a la de una violación.
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El tercer problema de la Ley, más de orden procesal pero también importante en relación al denominado contexto sexual, radica en la modificación del artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se prohíbe preguntar al Juez y a las partes sobre la vida privada de la víctima. Concretamente, el precepto modificado señala:
«El Presidente podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada, en particular a la intimidad sexual, que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, salvo que, excepcionalmente y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, el Presidente considere que sean pertinentes y necesarias. Si esas preguntas fueran formuladas, el Presidente no permitirá que sean contestadas.»
Si bien se han de tomar todas las medidas necesarias para evitar la revictimización, lo cierto es que se parte de una desconfianza hacia los jueces, como si no fueran capaces de otorgar a cualquier víctima de estos delitos la protección que le corresponde.
En definitiva, la solución de acotar la búsqueda de la verdad material, prohibiendo lo que ya estaba prohibido, es intervencionista, además de redundante.
Estos tres problemas a los que nos hemos referido afectan al contexto sexual en los delitos contra la libertad sexual, pero especialmente complicado será conjugar el consentimiento afirmativo, tal como viene redactado, con la multiplicidad casuística (objetiva y subjetiva) que existe en las relaciones sexuales.
En conclusión, hubiera sido más idóneo reforzar el consentimiento con un simple y tajante NO, evitando situaciones de difícil encaje e interpretación en una realidad con variadísimas posibilidades.