En una reciente publicación de ideas.gaceta.es se dan a conocer los artículos  «¿Existe todavía el Derecho? –  Manuel García-Pelayo versus Montesquieu», por Dalmacio Negro y Francisco Vila.

1. La división de poderes como una constante de Occidente. Montesquieu se somete a crítica.

Ya se han ido apuntando  algunas cuestiones de la teoría de Montesquieu para mostrar que su modelo no es que muriese (Alfonso Guerra dixit) sino que, en puridad, nunca llegó a nacer tal cual lo esbozó. Empero, seguramente por no tomarse la molestia de leer al ilustrado francés, pero repetir machaconamente su nombre, su teoría fue elevada a dogma. Y al devenir en una cuestión pseudorreligiosa, apunta García-Pelayo, Montesquieu y sus ideas entraron «en el proceso de vulgarización y bastedad a que el destino condena todo gran pensamiento»^[1].

No obstante ser distintos los poderes sociales de los siglos XVIII y XIX de los de los siglos XX y XXI, la teoría constitucional reflejada en los textos constitucionales actuales sigue básicamente el modelo del barón distinguiendo entre Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, atribuyendo a cada uno unas competencias perfectamente delimitadas. Por ello, es imperioso someter su teoría a examen.

En la tradición Occidental de gobierno limitado, evoca el primer presidente del Tribunal Constitucional, la división de poderes ha sido «una constante de la praxis y de la teoría política, si bien, naturalmente, toma distintas modalidades según las distintas épocas o coyunturas»^[2]. La división de poderes existe en Occidente desde Platón, Aristóteles y Polibio —con su tesis del gobierno mixto recepcionada ulteriormente por la escolástica— y llega hasta nuestros días. Lo único que ha variado es la racionalidad del modelo de división de poderes al adaptarse «a las condiciones políticas y a los supuestos culturales de cada tiempo»^[3]. Dicho de otro modo, hubo una división de poderes feudal, otra estamental, etc., y, más recientemente, una liberal. Pero esta última ya no es suficiente; es menester su actualización.

Lo nuevo que introdujo Montesquieu fue la atribución de una función distinta a cada poder del Estado basándose en el principio de división del trabajo. Asimismo, para sustentar su teoría, tuvo en cuenta el sustrato sociológico. Partió de los poderes sociales de su época (rey, burguesía y nobleza). Por su abstracción, pareciera que la teoría es aplicable para todo Estado. Y, por último, tiene un fin bien definido: garantizar la libertad. Para conseguir este objetivo, como el poder tiende a incrementarse, un poder debe contrapesar a otro poder a fin de conseguir el equilibrio.

Según García-Pelayo, para construir su modelo, Montesquieu se basó en las Regulae Philosophandi de Newton y lo que creía percibir en Inglaterra. En otras palabras, formula un modelo de equilibrio de poderes surgido «de una síntesis entre la observación empírica y los principios de la mecánica de Newton»^[4]. El jurista español destaca la racionalidad del modelo del ilustrado, mas señala que la vulgarización a la que ha sido sometido flaco favor le ha hecho.

En primer lugar, los epígonos de Montesquieu —que llegan a nuestros días sin haberlo leído— confunden «un modelo con un dogma» y yerran al hablar de separación en vez de distinción^[5]. Jamás puede haber «separación de poderes», ya que el poder del Estado se caracteriza por la unidad. Hay diferentes funciones o potestades que ejercen los distintos órganos, pero un solo poder. El poder del Estado es único e indivisible. Nunca se repetirá bastante que es, pues, incorrecto hablar de separación, puesto que el poder es uno —el del Estado— y varias sus potestades; no hay una pluralidad de poderes, sino unidad del poder estatal. Hay que considerar al poder público como un todo «del que cada uno de los poderes específicos es una rama»^[6].

En segundo lugar, han surgido nuevos poderes y nuevas funciones en los poderes clásicos con los que Montesquieu no podía contar^[7]: i) la Administración es un auténtico poder consolidado tras la Revolución Francesa y la consiguiente eliminación de los cuerpos intermedios (Iglesia, principalmente) que ejercían potestades públicas (enseñanza, beneficencia), y que tras la Revolución pasan a manos de la Administración, quien cuenta con jurisdicción y poder normativo propios. ii) Para Montesquieu, el Poder Judicial es «nulo» como poder, pero, como demuestra el desarrollo jurídico de los últimos doscientos años, esto es incorrecto; el Poder Judicial es un auténtico poder que cuenta con un cuerpo de jueces permanentes encargados de impartir justicia; el juez jurista crea derecho, es más que la simple boca de la ley; ergo, los jueces se han convertido en un verdadero poder que limita a los otros poderes previstos por Montesquieu. iii) El Gobierno, apoyado en la tecnoburocracia estatal, legisla en el Estado social mediante una legislación flexible, dinámica y tecnificada, pues, a diferencia del Estado liberal, el Estado de nuestro tiempo es un Estado de prestaciones y, por consiguiente, el Gobierno debe intervenir en la sociedad creando las condiciones óptimas dictando una legislación técnica que el Parlamento es incapaz de elaborar. iv) La aparición de los partidos políticos hace que desaparezca la independencia entre Ejecutivo y Legislativo, ya que ambos órganos del Estado están bajo el poder del partido o coalición mayoritaria —cuestión que resultaría impensable para el autor francés, esto es, que pudiese haber algún poder extraestatal que controlase los poderes del Estado—.

En síntesis, el modelo ideado por Montesquieu fue válido para su época, mas no es posible aprehender el presente con él. Amén de que es necesario desdogmatizarlo, pues no es ni el único modelo existente ni tampoco el más importante. Como dice García-Pelayo: «La división de poderes sin ulterior especificación es un fenómeno y un concepto que transciende a cualquiera de sus versiones históricas, incluida la de Montesquieu. (…) No hay un modelo patentado, ni un dogma de la división de poderes, sino que esta tiene en cada tiempo sus propias peculiaridades de actualización»^[8].

Conviene, por tanto, actualizar el modelo al Estado de nuestro tiempo.

2. La teoría de la división de poderes en el Estado de partidos de García-Pelayo

Partiendo de la realidad política de nuestro tiempo, García-Pelayo diseña un modelo pluralista de la división de poderes^[9]. El jurista español rescata todo lo que hay de salvable en el esquema de Montesquieu y lo incorpora a su teoría actualizando, de este modo, la trinidad clásica al Estado contemporáneo.

El Estado de nuestro tiempo es un Estado de partidos. Denominación que expresa que los partidos son los actores políticos más importantes e influyentes en la toma de decisiones estatales. Mas las organizaciones partidarias insertan mutaciones en la teoría clásica. Los partidos desdibujan la división entre Ejecutivo y Legislativo, ya que, a pesar de tener diferentes competencias formales en el plano de la Constitución, materialmente uno y otro órgano del Estado están subordinados al partido o coalición mayoritaria. Asimismo, la acción de los partidos y, por ende, del Estado, está condicionada por otros actores políticos que no han sido constitucionalizados (lobbies, grandes empresas, ONG). Por lo tanto, para elaborar un esquema válido hay que tener en cuenta tanto los poderes que gozan de investidura jurídica como aquellos que operan sin estar juridificados.

Partiendo de lo anterior, según García-Pelayo, es posible distinguir los siguientes poderes en nuestro tiempo:

i. División entre la esfera de la acción del Estado y la esfera de la sociedad libre de injerencias del primero. Según el jurista español, «la distinción de poderes entre la sociedad y el Estado es la división primaria, es el factor constitutivo de un orden político libre, factor que sirve de supuesto y orientación a otras divisiones»^[10]. Frente a un Estado cada vez más interventor, es necesario un órgano que controle la constitucionalidad de la acción estatal para que no interfiera y controle absolutamente toda la vida social.

ii. División entre poder constituyente y poderes constituidos. Esta marcará toda la vida del texto constitucional. Los poderes constituidos deberán actuar dentro de los límites de la decisión constituyente. Si existe una jurisdicción constitucional, su función esencial será garantizar permanentemente esta división.

iii. División horizontal de poderes. Coincide, con muchos matices, con la de Montesquieu. Porque, en primer lugar, el Ejecutivo legisla y el Parlamento lleva a cabo más funciones que las legislativas. «Por consiguiente, lo que caracteriza la división de poderes no es que a cada poder u órgano constitucional le corresponda una función, sino que a cada uno de ellos le corresponde un complejo de competencias para cumplir o participar en el cumplimiento de determinadas funciones»^[11]. En segundo lugar, debido a la acción de los partidos políticos, la trinidad clásica de poderes queda reducida a una dualidad donde están en pugna el Parlamento y el Ejecutivo, de un lado, contra la judicatura ordinaria y, si existe, la constitucional, de otro lado. Y en tercer lugar, la división horizontal no se reduce a la trinidad —o dualidad— clásica, sino que, en los Estados descentralizados, también comprende la pugna entre los entes descentralizados (por ejemplo, comunidad autónoma X vs. comunidad autónoma Y).

iv. División vertical. La Administración del Estado de nuestro tiempo está descentralizada para ser más eficaz. Puede ir desde una descentralización mínima (se limita a ejecutar las leyes y reglamentos de la Administración central) hasta una descentralización que confiera autonomía política (puede legislar y autorregularse, y tiene representación en la Cámara de representación territorial del Estado). La mayor lucha se dará cuando el ente descentralizado esté en manos de un partido político distinto del partido que gobierna el Estado central (los continuos conflictos entre el Gobierno central socialista y la Comunidad Autónoma de Madrid popular constituyen un buen ejemplo).

v. División temporal. Los cargos políticos son nombrados para un tiempo determinado. Se trata de garantizar que la voluntad entre representantes y representados no difiera en demasía por un transcurro de tiempo excesivo. Esta división también alcanza a los estados excepcionales, que «solo pueden ejercerse durante un plazo limitado»^[12].

vii. Las tecnoburocracias del Estado. Formalmente, las más altas jerarquías administrativas están al servicio del Ejecutivo, pero materialmente condicionan la toma de decisiones debido a los conocimientos técnicos que atesoran En otras palabras, la Administración condiciona la acción del Ejecutivo al hacerle ver la viabilidad o inviabilidad de llevar a cabo la empresa que propone. Por consiguiente, la relación entre Gobierno y Administración en el Estado actual no es una relación de subordinación, sino de retroalimentación.

viii. Los medios de comunicación de masas. El «cuarto poder» para algunos. Están destinados a crear la opinión pública y a influir en la orientación política de las masas.

vi. Organizaciones de intereses (lobbies, sindicatos mayoritarios, asociaciones empresariales y macroempresas). Pertenecen a la esfera extraestatal mas tienen capacidad de interferir en las decisiones del Estado que ejercen, habitualmente, a través de los partidos.

vii. Partidos políticos. Son asociaciones de derecho privado pero que realizan, de facto, potestades públicas. Habría que hacer un distingo entre partido o coalición mayoritaria gobernante, de un lado, y oposición minoritaria, de otro, ya que solo los primeros tienen la posibilidad de ejercer tales potestades públicas a través de los órganos del Estado (Parlamento y Gobierno).

En resumen, el Estado de nuestro tiempo es un complejo conjunto de órganos e instituciones muchas veces en lucha. Pugnas que pueden desarrollarse al margen de criterios jurídicos (verbigracia, cesiones de competencias a los entes territoriales a cambio de cierto apoyo político en el Legislativo estatal). Y tales luchas, que no se limitan a los tres poderes clásicos, contribuyen a lograr el equilibrio en el Estado de nuestro tiempo^[13].

Algunas conclusiones

I. Los principios de la teoría clásica de la división de poderes son válidos. Es necesario que un poder frene a otro poder pues solo mediante el equilibrio de poderes es posible un orden político libre. Sin embargo, esto no es exclusivo del esquema de Montesquieu, a pesar de que su modelo sea más racional que los anteriores, sino que es una constante en la tradición Occidental de Gobierno limitado. En otras palabras, no hay un modelo de división de poderes patentado que sea válido para toda época, sino que, en cada momento histórico, debe buscarse el equilibrio teniendo en cuenta los poderes sociales vigentes.

II. El modelo de García-Pelayo clarifica que la teoría de Montesquieu no sirve para comprender la realidad política actual. Porque, como explica el jurista español, Montesquieu «ignora la existencia de otros poderes y, en general, las transformaciones en el funcionamiento del sistema estatal»^[14]. Por un lado, han surgido nuevos poderes inimaginados por el ilustrado galo (grandes empresas, medios de comunicación de masas, etc.) y, por otro lado, la acción de los partidos políticos desdibuja el esquema clásico. En primer lugar, el control entre las Cámaras y la fiscalización del Legislativo al Ejecutivo quedan reducidos al control que los partidos minoritarios de la oposición ejercen sobre el partido o coalición mayoritaria gobernante. En segundo lugar, la trinidad clásica se ve reducida, en el Estado de partidos, a una dualidad constituida por el Gobierno y el Parlamento, bajo el dominio del partido o colación mayoritaria, de un lado, y el Poder Judicial, de otro. Por ello, es imperioso conseguir la independencia del Poder Judicial. Independencia respecto de las partes, del pueblo y del poder. «Es preciso —remarca García-Pelayo— que su independencia respecto a los otros poderes no sea solamente formal, sino también real, es preciso que los jueces constituyan un estamento profesional no solo competente, sino totalmente al margen de los criterios e intereses políticos»^[15].

III. Junto a la jurisdicción ordinaria, García-Pelayo otorga una función esencial a la jurisdicción constitucional. En su opinión, un Tribunal Constitucional independiente es el único control real y efectivo a la acción de los partidos que ocupan los puestos de mando en el Estado. Solo esta jurisdicción puede asegurar la división de poderes de nuestro tiempo. Por ejemplo, garantiza, mediante el recurso de amparo, la división entre la esfera de la acción del Estado y la esfera de la sociedad libre de las injerencias del primero o, por ejemplo, garantiza la división vertical de poderes entre el poder central y los poderes descentralizados mediante el recurso de inconstitucionalidad. Lección importante que nos deja alguien que sabía bien de lo que hablaba. Lástima que no se sigan sus indicaciones.

IV. En definitiva, el modelo división de poderes de Montesquieu forma parte, en nuestros días, de un sistema mucho más complejo de equilibrio de poderes. La tarea fundamental es conseguir una independencia judicial real y efectiva que fiscalice el omnímodo poder del partido o coalición gobernante[16]. Para el objeto de este estudio, el autor estará conforme si ha conseguido desmitificar la teoría del ilustrado francés y, asimismo, proponer un modelo de división de poderes que tenga en cuenta la realidad social y política de nuestro tiempo.

10.- La destrucción más grave es obviamente la del honeste vivere, del êthos configurado por la religión. En cuanto al suum cuique tribuere,  la propiedad como la institución fundamental del Derecho,  decía hace tiempo Peter Drucker que se había reducido a lo que quería el recaudador de contribuciones. Hoy casi no existe. Los “propietarios” son meros poseedores de bienes de los que muchos desearían deshacerse. Como los Estados son infiernos fiscales, gastan más energías en defenderlos del fisco y multitud de regulaciones de todo tipo, que en utilizarlos para prosperar. Proliferan en cambio, como en la URSS, cuya economía era en la práctica más saintsimoniana que marxista y leninista, las grandes empresas u organizaciones. Cada vez más gente prefiere ser empleado, a ser posible público, que propietario. Esto afecta gravemente a la familia. Transmitir libremente los bienes poseídos a los herederos, es casi imposible, y un efecto es la baja natalidad.[17] También igual que en la URSS, era uno de sus talones de Aquiles.  El control del dinero con el pretexto de los “paraísos fiscales”, como si fuese propiedad del Estado, o su supresión sustituyéndolo por tarjetas electrónicas controlables es otra de las grandes conquistas sociales  de la Unión de Europea de Repúblicas Socialistas Soviéticas. Del impuesto sobre la renta que controla vidas y haciendas y apuntilla a las clases medias, es mejor no hablar.

Si se controla o destruye la propiedad, no sólo desaparece uno de los límites al poder del Estado que exigía el mismo Bodino: desaparecen también las clases medias y se retrocede del estado democrático de la sociedad al estado social aristocrático u oligárquico o/y al despotismo oriental criticado y temido por Karl Marx.[18] Puede ser un  logro del progresismo. En la historia hay progresos y retrocesos. Por eso es divertida.

11.- La “justicia social” igualitarista exige la redistribución de las rentas: quitar al que tiene para dárselo al que tiene menos. Y, como “el que parte y reparte se queda la mejor parte”, la burocracias de las nomenklaturas –el aspecto visible de la ley de hierro de la oligarquía como la rectora del interés (no del bien) común- se queda una parte sustanciosa: «cuanto más se considera el asunto, más claro resulta,  escribía Bertrand de Jouvenel —todavía en 1952—, que la redistribución es menos, según se imagina, una redistribución de las rentas libres del más rico al más pobre, que una redistribución de poder del individuo al Estado»,[19] mediante la legalización del robo, siempre que sean las nomenklaturas las que roben. «En el Estado moderno las clases con intereses opuestos no son tanto la burguesía y el proletariado como la clase que paga impuestos y la clase que de ellos vive» (N. Gómez Dávila). El Estado como la casa de Alí Baba.

La tendencia dominante reduce la diferencia entre la URSS y los gobiernos totalitarios “clásicos” a que, en el paraíso soviético –y en los similares que subsisten- era el Estado el único propietario y los propietarios “liberales” se parecen cada vez más a los siervos de la gleba. Zbigniew Brzezinski pronosticó en La era tecnotrónica (1970),[20]que la política intervencionista del bienestar para realizar la justicia social intuida  por Belloc, tendía hacia un nuevo orden mundial sin clase media, en él que habría solamente gobernantes y sirvientes. Quienes pueden abandonan la UERSS huyendo de las trabas y la inseguridad jurídicas.

12.- Lo de la propiedad, las rentas, la persecución del dinero, las trabas a la iniciativa privada y la inseguridad jurídica es, con todo, lo menos bestial del “Derecho” vigente en la mayor parte de los Estados y Gobiernos. Respaldados por la ONU, que pretende ser el legislador universal para justificar su existencia, consideran “conquistas sociales” el  aborto libre, legalizado por primera vez en la URSS,[21] la eugenesia a voluntad, los matrimonios homosexuales, el  matrimonio con uno mismo, los distintos tipos de familia —la ONU ha contado hasta 112—, las madres de alquiler, la inseminación artificial sin conocer siquiera al padre, el divorcio “express”, etc. Hay que añadir la tendencia a implantar la dictadura LGTB en la educación –controlada por los gobiernos-, las cuotas femeninas en el trabajo que degradan a la mujer, etc. Se completa así la ofensiva contra la familia, desde siempre la institución fundamental de la vida en común, que comenzó con el ataque a la propiedad. En el totalitarismo perfecto, hay sólo individuos indefensos en su aislamiento. Prospera la tendencia a una sociedad orwelliana, que empieza a percibirse y, lo que es más grave, aceptarse como normal.

13.- Spengler advertía contra una nueva invasión de los bárbaros, Alasdair MacIntyre decía en 1981 en Tras la virtud,que la diferencia es que los bárbaros estaban entonces en las fronteras y ahora los tenemos gobernando, Thomas Sowell publicó The Barbarians inside the Gates en 1999.[22] Abundan las menciones de los nuevos bárbaros sobre el aumento de la barbarie. Basta ver las noticias de la prensa. ¿Qué sentido puede tener el Derecho para los nuevos bárbaros? La política legislativa no construye una cultura y una civilización nuevas, como dicen sus ideólogos: destruye las existentes. A la verdad, ni siquiera hay ya ideólogos. Los que ofician como tales, que suelen ser los “expertos” y los ”influencers” son casi todos picapedreros pagados por los gobiernos. Reinan, mandan y deciden los impostores.[23]

14.- El interesante marxista de tendencia anarquista Alain Badiou sostiene, que la historia de la política es paralela y distinta a la historia del Estado. Se podría decir, que la historia del Derecho y, en lo que interesa aquí, la del proceso de su destrucción al devenir bestiales sus contenidos, es también paralela a la historia del Estado. Qué es la historia del crecimiento del poder hasta su desmesura totalitaria. «La inclinación general de toda la humanidad, escribió Hobbes, es el deseo perpetuo y sin tregua de adquirir cada vez más poder, deseo que sólo cesa con la muerte». «Es una experiencia eterna, corroboraba más tarde Montesquieu, que todo hombre que tiene poder tiende a abusar del mismo y no se detiene mientras no encuentre una barrera». La cuestión de los límites del poder era central en el pensamiento político occidental, justamente porque tiende siempre a crecer. Bodino los resumía en el siglo XVI como límites a la soberanía: la ley divina y la ley natural, la familia y la propiedad y las leges imperii o leyes relativas únicamente al Gobierno. El Estado, el mecanismo artificial[24] de Bodino-Hobbes, aumentó gradualmente su potencia de la mano de las monarquías. Se respetaron no obstante las limitaciones del pensador francés Bodino, por lo menos formalmente, hasta la revolución jacobina. Pero el Estado es de suyo un mecanismo revolucionario y el Estado democrático lo es más intensamente.[25] Escribe Nikolaus Koch: «sin revolución permanente no hay Estado y no se hubiese dado un Estado». Y si las estructuras en que descansa el Estado son democráticas, «el Estado democrático es idéntico con la revolución permanente».[26]    Desde la Gran Revolución, prevalece el positivismo jurídico, para el que no significan nada la ley divina y la ley natural (que son en cierto modo la misma cosa) e impulsa la revolución legal permanente.[27]

15.- El constitucionalismo del tipo francés obedecía ya a der Wille zur Macht propia de la época del nihilismo. El êthos tradicional siguió empero influyendo inercialmente en l’État de Droit y en el Rechtsstaat posteriores a la revolución. Pero la propiedad empezó a someterse a la justicia estatal,[28] distinta de la justicia política de Aristóteles, transformada además poco a poco en la mítica justicia social.

Se sigue invocando el Estado de Derecho, expresión que es un oxímoron y una tautología, tanto en el sentido de l’État de Droit, de origen napoleónico, como en el del Rechtsstaat,[29]  «una ensambladura de palabras y un concepto acuñado propio del ámbito de la lengua alemana, que no tiene correspondencia en otros idiomas».Pues todo Estado es Estado Derecho. Ambas formas del Estado finiquitaron en 1914, cuando el Derecho empezó a hacerse bestial.

El Estado de Derecho es una respuesta ingenua a la pregunta del Libro de Job (34,17): «¿Puede gobernar quien odia el Derecho?».

 

[1] García-Pelayo, Manuel, «Algunos temas de Derecho constitucional contemporáneo», Madrid, CEPC, 2009, t. III, p. 2816.

[2] García-Pelayo, Manuel, «La división de poderes y la Constitución venezolana de 1961», Madrid, CEPC, 2009, t. III, p. 2879. Sobre la tradición Occidental de Gobierno limitado, véase, Negro, Dalmacio, La tradición liberal y el Estado, Madrid, Unión Editorial, 2011.

[3] García-Pelayo, Manuel, «División de poderes», Madrid, CEPC, 2009, t. III, p. 2935.

[4] García-Pelayo, Manuel, «La división de poderes y la Constitución venezolana de 1961», Madrid, CEPC, 2009, t. III, p. 2880. Respecto de Montesquieu y Newton, García-Pelayo toma la idea de Cassirer. Véase, asimismo, sobre Newton y Montesquieu el libro de Bueno, Gustavo, Panfleto contra la democracia realmente existente, Madrid, La Esfera de los Libros, 2004, pp. 120 y ss.

[5] García-Pelayo, Manuel, «La división de poderes y la Constitución venezolana de 1961», Madrid, CEPC, 2009, t. III, p. 2881. García-Pelayo toma la idea de Schmitt, quien señala que lo adecuado es hablar de «distinción», no de separación. Cf. Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 2019, p. 78.

[6] García-Pelayo, Manuel, «La división de poderes y la Constitución venezolana de 1961», Madrid, CEPC, 2009, t. III, p. 2889. García-Pelayo repite y repite esta idea a lo largo de su obra. Quizás sea lo que más le preocupaba de la vulgarización del modelo de Montesquieu, esto es, pensar que puede haber varios poderes separados dentro del Estado, lo cual es contrario al principio de soberanía, que es única e indivisible y caracteriza al Estado como unidad de acción y decisión (Heller).

[7] García-Pelayo, Manuel, «Algunos temas de Derecho constitucional contemporáneo», Madrid, CEPC, 2009, t. III, p. 2816 y ss.

[8] García-Pelayo, Manuel, «La división de poderes y la Constitución venezolana de 1961», Madrid, CEPC, 2009, t. III, p. 2882.

[9] El jurista español no ignora las teorías dualistas de la división de poderes. Estas teorías sostienen que, debido a la acción de los partidos, habría, en verdad, dos únicos poderes: el poder político compuesto por Parlamento y Gobierno bajo el control del partido o coalición mayoritaria, de un lado, y el poder fiscalizador compuesto por el Poder Judicial y, si existe, la jurisdicción constitucional, de otro. Las teorías dualistas, consideradas el summum por algunos, nacieron en Alemania a finales de los años cincuenta del pasado siglo y fueron defendidas, entre otros, por Werner Weber u Otto Bachof.

[10] García-Pelayo, Manuel, «La división de poderes y la Constitución venezolana de 1961», Madrid, CEPC, 2009, t. III, p. 2886.

[11] García-Pelayo, Manuel, «División de poderes», Madrid, CEPC, 2009, t. III, p. 2941.

[12] García-Pelayo, Manuel, «La división de poderes y la Constitución venezolana de 1961», Madrid, CEPC, 2009, t. III, p. 2884.

[13] Gráficamente, el modelo división de poderes de García-Pelayo sería:

En esta presentación (de elaboración propia) se percibe de un modo diáfano que han surgido multiplicidad de nuevos poderes, cuya pugna contribuye a lograr el equilibrio en nuestro tiempo. Se trata de un modelo más complejo que el de Montesquieu. Asimismo, actualmente, más que de división de poderes debería hablarse, en algunos casos, de cooperación y retroalimentación (por ejemplo, organizaciones de intereses/partidos/Gobierno, partidos/medios de comunicación, partidos que aspiran a tener representación/partidos con representación en las instituciones del Estado). Pues como sostiene García-Pelayo, debido a la cooperación del Estado y la sociedad, no es deseable una total división de poderes en el Estado social, sino que debería darse una «intervención concertada (y no separada) de los poderes del Estado». García-Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, CEPC, 2009, t. II, p. 1628.

[14] García-Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, CEPC, 2009, t. II, p. 1628.

[15] García-Pelayo, Manuel, «Algunos temas de Derecho constitucional contemporáneo», Madrid, CEPC, 2009, t. III, p. 2820.

[16] Recientemente, y básicamente sintetizando lo expuesto por el profesor Sosa Wagner en La independencia del juez: ¿una fábula? (La Esfera de los Libros, 2016), hemos planteado una posible reforma para España que, pensamos, coadyuvaría a liberar el Poder Judicial de las actuales influencias partidarias, Al respecto: Vila, Francisco. «La renovación del Consejo General del Poder Judicial: ¿una farsa?», La Gaceta, 28 de enero de 2024. Disponible en: https://ideas.gaceta.es/la-renovacion-del-consejo-general-del-poder-judicial-una-farsa/

[17] Muy ilustrativo en el caso (generalizable) de Alemania, J. Borchert, Sozialstaatdämmerung. Munich, Rieman 2013. Sobre la seguridad social, K. Vaillant, Die verratenen Mütter. Wie die Rentenpolitik Frauen in die Armut treibt. Munich, Knaur 2016. En Francia, E. Verhaeghe sostiene en Ne t’aide pas et l’État t’aidera:  La Sécurité sociale et la mort de la responsabilité (París, du Rocher 2016), que, si se repartiese el gasto de la seguridad social entre sus beneficiarios, la cantidad correspondiente sería más que suficiente para satisfacer todas las necesidades securitarias. El fracaso de la seguridad social es una de las causas de los movimientos sociales populistas.

[18] K. A. Wittfogel, Despotismo oriental. Estudio comparativo del poder totalitario. Madrid, Guadarrama 1966.

[19] B. de Jouvenel, La ética de la redistribución. Madrid, Encuentro 2009. II, p. 124.

[20] Barcelona, Paidós 1970.

[21] Defendido por Lenin en 1913 para igualar al hombre y la mujer, aunque su esposa no era partidaria, fue legalizado en 1920 sin fines lucrativos, al mismo tiempo que se elogiaba la maternidad. Se planteó su prohibición cuando se creyó que había mejorado la situación económica y Stalin lo prohibió el 1936 salvo peligro de muerte de la madre o enfermedad congénita. Muerto Stalin, se volvió a legalizar durante los tres primeros meses. Suecia lo legalizó restrictivamente en 1938. Estados Unidos se convirtió en propagandista del aborto tras la famosa sentencia del Tribunal Supremo Roe versus Wade (1973) —abolida por el Tribunal Supremo en 2022 con gran disgusto del presidente católico Biden y los demócratas, etc.—, reforzada el mismo año por la sentencia Doe versus Bolton. Es la mayor conquista social concebible y son raros los países que lo limitan o prohíben.

[22] Macintyre. Barcelona, Crítica 1984. Sowell. Stanford, Hoover Institution Press 1999.

[23] G.Millière, Voici revenu le temps des imposteurs, París,Tatamis 2014.

[24] Vid. C. Schmitt, “El Estado como mecanismo en Hobbes y en Descartes” [1937]. Razón Española. Nº 131 (mayo-junio 2005).

[25] La intensidad es una categoría política fundamental: determina el objeto de la acción política. Cualquier conflicto puede devenir político si se radicaliza y conmueve la vida colectiva. No se trata tanto de una cuestión de cantidad como psicológica y sociológica. Depende en gran medida de las emociones suscitadas por los deseos, las pasiones y los intereses. Su trascendencia política es cuestión de grado. Vid. el comentario de Julien Freund en Sociología del conflicto. Madrid, Ministerio de Defensa 1995. III, pp. 42 ss.

[26]Staatsphilosophie und Revolutonstheorie. Zum deutschen und europäischen Selbstbestimmung und Selbsthilfe. Hamburgo, Holstein 1973. 10,1, pp. 99 y 100. El poder es, decía Koch, un “título vacío” (Leertitel), que “se llena con las condiciones dadas. En sí mismo, «el poder radica… anclado en nuestra vida espiritual…La majestad del poder (Gewalt) no necesita del esplendor exterior para reconocerla».  Hugo Krabbe, Die moderne Staatsidee (1919). Aalen, Scientia Verlag, 1969. III, VII, B, p.63. Cf. R. Guardini, El poder.  Madrid, Guadarrama 1963.

[27] Vid de Schmitt, “La revolución legal mundial. Plusvalía política como plusvalía sobre la legalidad jurídica y superlegalidad”. Revista de Estudios Políticos. Nº 10 (julio-agosto 1979).

[28] Art. 544 del Código Civil: «La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, siempre que no se trate de un uso prohibido por las leyes o los reglamentos». Remacha el art. 545: «Nadie puede ser presionado a ceder la propiedad si no es por causa de utilidad pública y mediando una justa y previa indemnización». La utilidad pública definida por el gobierno, que sustituye al bien común, puede tener infinitas modalidades: la redistribución se justifica por la utilidad pública de que todos sean iguales económicamente.

[29] Böckenförde, Op. cit. “Entstehung und Wandel des Rechtsbegriffs“. I, p. 66.  El Rechtsstaat es una evolución del Polizeistaat de la Kleinstaaterei del Imperio alemán, que, bajo la influencia del l’État de Droit, pretende reproducir la expresión Laws Empire de James Harrington.