La Corte de Apelaciones de Concepción rechazó el recurso de nulidad deducido por la demandada solidaria en régimen de subcontratación en contra de la sentencia que declaró el régimen y la condenó a la aplicación de la sanción de nulidad del despido al estimar que al no haber ejercido en forma íntegra los derechos de información y retención, la Dirección del Trabajo debe responder en forma solidaria del pago de las prestaciones a las que fue condenado el empleador, incluyendo aquí las relativas a la nulidad del despido.
No yerra la sentencia impugnada, señala el fallo, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 162 del Código del Trabajo, el despido de un trabajador no surte efecto si el empleador no está al día en el pago de las cotizaciones previsionales, sancionándolo con el pago de las remuneraciones y demás prestaciones a contar de la data del despido y hasta su convalidación, lo que queda comprendido en los términos de «obligaciones laborales y previsionales» que utiliza el artículo 183-B del mismo cuerpo legal, y de lo que debe responder la empresa principal, razón por la que corresponde imputarle las consecuencias de la ineficacia del despido por la existencia de una deuda previsional y, en su caso, al contratista, siempre que los presupuestos fácticos de dicha institución se configuren durante la vigencia del contrato o subcontrato.
No obsta a dicha conclusión, prosigue el fallo, la circunstancia que la responsabilidad solidaria de la empresa principal esté limitada al tiempo o periodo durante el cual los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación, porque como el hecho que genera la sanción que establece el artículo 162 del Código del Trabajo se presenta durante la vigencia de dicho régimen, se debe concluir que la causa que provoca su aplicación -no pago de las cotizaciones previsionales- se originó en el ámbito que debe controlar y en el que la ley le asignó responsabilidad, debido a la utilidad que obtiene del trabajo prestado por los dependientes de un tercero y por la necesidad de cautelar el fiel cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales.
Añade la sentencia, que el artículo 183-B hace solidariamente responsable a la empresa principal y al contratista de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a sus contratistas y subcontratistas, en su caso, en favor de sus trabajadores, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que corresponda pagar al término de la relación laboral; responsabilidad que se circunscribe al periodo durante el cual laboraron en régimen de subcontratación para la empresa principal, debiendo, esta última, hacerse cargo de las que afecten a los subcontratistas en el evento que no se pueda hacer efectiva la responsabilidad del empleador directo. Por consiguiente, la empresa principal debe responder, solidaria o subsidiariamente, del pago de las remuneraciones de los trabajadores, del entero, en el órgano pertinente, de las cotizaciones previsionales, de las indemnizaciones sustitutiva por falta de oportuno aviso previo y por años de servicio, con su incremento, y de la compensación de feriados, que deben solucionarse con motivo del término de la relación laboral; sin perjuicio de otra que pueda calificarse como obligación laboral y previsional de dar o a título de indemnización legal por el evento señalado; y la responsabilidad solidaria de aquélla surge cuando no ejerce el derecho de información y de retención, pues si se ejercitan torna a subsidiaria, por lo tanto, la primera se hace efectiva por su propia negligencia.
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Resultaría una incongruencia, concluye la sentencia, que un trabajador que se desempeña en régimen de subcontratación en un servicio público quedara menos protegido que aquél que presta servicios en igual régimen, pero para una empresa privada; incongruencia aún mayor cuando el dueño de la obra o faena que se ha beneficiado del trabajo en régimen de subcontratación, es el organismo que debe supervigilar el cumplimiento de la normativa laboral, como ocurre en el caso, en que los servicios de guardia de seguridad se prestaron en dependencias de la Dirección del Trabajo.
Vea texto íntegro de la sentencia Rol Nº399 -20