En cuanto al derecho que le es aplicable a los extranjeros, podemos encontrar actualmente dos posiciones contrapuestas que configuran el modo en que los Estados se relacionan con las personas que no han nacido en sus territorios o que habiendo nacido en estos, por ser de padres extranjeros, se consideran igualmente foráneos.

La primera posición que podemos denominar “derecho de extranjería”, es la sintetizada por Mayra Feddersen en la introducción a su Manual de Derecho Migratorio Chileno, en las palabras siguientes: “Una segunda aclaración necesaria de efectuar ser refiere al rol central que se le otorga al Estado en este libro. Se asume que este sigue ejerciendo un rol primordial en la regulación de la migración. En ese sentido, se acoge lo dicho por James Hollifield en 2004, esto es, que vivimos en la época del Estado migratorio. En otras palabras, nos encontramos en un periodo en que las decisiones acerca del acceso, estadía y permanencia de las personas en un territorio dado dependen de las reglas que ese mismo Estado establece y que luego decide ejecutar. Con ello, el Manual se distancia de visiones más idealistas que pregonan políticas abiertas y declaran el fin de las fronteras y del control del Estado a su respecto”[1].

La segunda posición, denominada “derecho migratorio”, puede resumirse en palabras de Félix Vacas, “Frente a ello, en el Derecho Migratorio, definido como el ‘(c)onjunto de normas y principios aplicables a la migración y a las personas involucradas en la migración’”, el foco de atención se sitúa en los migrantes, las personas que atraviesan las fronteras de los Estados, y que por el mero hecho de ser personas, porque son personas -y no nacionales de un Estado u otro, extranjeros o apátridas- gozan de un estatuto jurídico propio cuyo contenido está formado por derechos, los derechos que se defienden y dan sentido a su dignidad como seres humanos, y, por supuesto, también por deberes. Su correlato son los Estados bajo cuya jurisdicción se encuentran y que tienen la obligación de reconocer, respetar y garantizar sus derechos; así como cumplir sus deberes”[2].

De acuerdo con lo indicado, podemos afirmar que la primera postura se apoya en la idea de soberanía como fundamento al Estado moderno, mientras que la segunda postura se apoya en la idea de persona o dignidad humana, lo que explica que la persona extranjera tenga una valoración y un tratamiento jurídicos diferentes, según la postura en que se inspire el derecho positivo de cada país.

Para la primera postura, el sujeto de derechos es el Estado como soberano y decisor de todo lo referente al derecho que regirá a quienes han nacido fuera de sus fronteras. Para la segunda postura, el territorio y el Estado son secundarios frente a la primacía de la persona -extranjera- que es el verdadero sujeto de derechos.

Que hoy se discuta si frente a la migración[3] es el Estado o la persona el sujeto de derechos, parece increíble, si tenemos en cuenta que en el siglo XVI, una discusión similar se planteó cuando España conquistó los territorios de América. Por una parte, había de resolverse sobre los derechos de los “bárbaros” de esas tierras y por el otro sobre los derechos de los españoles en ellas en su condición de extranjeros.

Esa controversia que hoy se plantea, estimamos, fue zanjada por Francisco de Vitoria, dominico, jurista, filósofo y teólogo, quien basado en el pensamiento aristotélico-tomista sostuvo que existe un derecho de gentes, anterior al derecho puesto por los Estados, que es dable a todas las personas por la dignidad que las caracteriza.

Así, pudo concluir que a los “bárbaros” nativos de América igual que a los herejes se les debía reconocer su condición de propietarios, su dominio y su señorío y a los extranjeros se les debían imponer solo limitaciones justas. En uno y en otro caso ello debía ser así porque existe un derecho de gentes directamente vinculado al hecho de ser persona sin importar si esa persona es infiel, judío, hereje o extranjero.

1. Ius Gentium o soberanía: la relación del Estado con los extranjeros

La diferencia entre el derecho de extranjería y el derecho migratorio tiene su base en el concepto de soberanía, entendido este último como un poder entregado a los Estados para determinar todo cuanto sucede dentro de sus territorios, respetando, se dice, en el caso de los extranjeros, el “estándar mínimo internacional”[4]

La idea moderna de soberanía, como apunta Matteuci[5], refiere una lógica “absolutista interna”, que concentra y unifica el poder otorgando al Estado el monopolio de la fuerza en el territorio y sobre la población para lograr la máxima cohesión política.

Sobre esta idea del Estado como el soberano y titular de derechos se desarrolla, en numerosas sociedades, el derecho aplicable a los extranjeros. Así, la idea de soberanía sirve de base para justificar las leyes que imponen requisitos, deberes, obligaciones y un sinfín de normativas especiales en las que, en no pocos casos de manera injustificada, se brinda a personas extranjeras un trato distinto respecto del otorgado a aquellas consideradas “nacionales”.

“Es parte de la soberanía” aducen juristas, diplomáticos y políticos, cuando carecen de una justificación aceptable para defender tratos desiguales entre nacionales y extranjeros. Y es que no se mira a la persona y su dignidad, sino al nacional o al extranjero, a pesar de ser personas ambos. A partir de esa diferenciación, como se relata en la satírica novela de George Orwell[6], termina ocurriendo que unos “animales” son más iguales ante la ley que otros. Es decir, para algunos Estados algunas personas son más personas que otras.

El concepto de soberanía adquiere así una imperatividad teológica, como expone Dalmacio Negro[7], dando paso a una teologización de la política o teopolítica. El ejercicio de la soberanía es, entonces, una acción casi mística, divina, y, por tanto, irresistible.

Esas distinciones injustificadas con base en la soberanía se usan en definitiva para limitar a las personas extranjeras en el desarrollo de eso que los hace personas y que, en palabras de Gordley, les permite vivir una vida “distintivamente humana”[8] , siendo una vida así vivida el fin último de todo ser humano.

Un derecho así concebido contradice lo que Francisco de Vitoria llamó el derecho de gentes. Expone el autor “<<Lo que la razón natural ha establecido entre todas las gentes se llama derecho de gentes>>. En efecto, en todas las naciones se tiene por inhumano el tratar mal, sin motivo alguno especial, a los huéspedes y transeúntes y, por el contrario, es de humanidad y cortesía portarse bien con los extranjeros; cosa que no sucedería si obraran mal los transeúntes que viajan a otras naciones”[9].

El mismo autor señala que es lícito todo aquello que no causa ofensa. Así, recorrer un país extranjero e incluso establecerse en él es lícito y oponerse a ello o impedirlo sería ilícito, aun cuando hubiera una ley que impidiera el ingreso de extranjeros en un territorio sin causa justificada, aquella ley habría de reputarse inhumana e irracional y no debería tener fuerza de ley[10].

También expone F. de Vitoria, que sería irracional impedir que los extranjeros realicen actos de comercio. Asimismo, señala que es contrario al derecho de gentes negar la ciudadanía a quien ha nacido en un determinado territorio y sería igualmente contrario a tal derecho impedir que un extranjero se convierta en ciudadano, porque es de derecho natural ser hospitalario y no serlo es “de suyo una cosa mala”[11].

Las consideraciones de Vitoria aportan, en pocas palabras, principios que deberían seguirse cada vez que se plantea cómo tratar a los extranjeros. Observamos que el derecho de gentes exige por razones de humanidad tratar bien al extranjero, salvo que existan razones justificadas para un trato diferente. En tal sentido, el derecho de gentes se opone a la idea de soberanía que admite o brinda soporte a distinciones injustificadas entre las personas por el solo hecho de que algunas sean extranjeras.

El “tratar bien a los extranjeros”, es una expresión que el propio Vitoria llenó de contenido al exponer los tratos mínimos que merecen los extranjeros. Así, dejarles comerciar, dejarles gobernarse a sí mismos y llegar a ser ciudadanos, dejarles asentarse, dejarles recorrer el territorio, etc., serían manifestaciones de eso que naturalmente y en justicia corresponde a las gentes, es decir, a toda persona (aun si es extranjera).

2. El necesario reconocimiento del extranjero como persona

Francisco de Vitoria, como nos explica Truyol y Serra[12], concibió a la humanidad toda unida por aquello que le es común, que es su condición de personas, aun cuando las sociedades se hallen organizadas en Estados. Así desarrolló el derecho de gentes que, como indicamos, es la razón natural entre todas las gentes.

Y esto es así porque las personas se necesitan unas a otras, De Vitoria decía “De aquí que no pueda un hombre vivir solo, sino que es necesario que los hombres se ayuden mutuamente, Parece, por consiguiente, que los hombres no se congregan en una ciudad por el bien moral, sino a causa de esa indigencia del hombre”[13]. Y vale decir, que esa indigencia no se acaba porque se reúnan unos pocos y hagan ciudad, por eso, incluso, la comunidad internacional es necesaria, porque los hombres reunidos necesitarán de otros hombres reunidos, más en nuestros días de la era de la globalización.

Ahora, si no se reconoce esa condición de personas dotadas todas de la misma dignidad y derechos, es prácticamente imposible que pueda existir una verdadera comunidad, porque nadie puede hacer comunidad con otro que no lo reconoce en su condición natural.

Cuando De Vitoria expone que el extranjero tiene derecho a establecerse, a ser ciudadano, etc. no quiere esto decir que los Estados hoy en día estén impedidos de establecer requisitos para que esto pueda suceder. Tampoco quiere decir que por el solo hecho de ser persona los Estados están obligados a otorgar visas o residencias temporales o permanentes. Pero lo que sí quiere decir es que sobre esos puntos no pueden existir leyes injustas, con requisitos discriminatorios o de imposible cumplimiento.

Lo que también quiere decir es que una vez que se establezcan leyes que tienen que ser justas, estas deben ser cumplidas y que si se someten las visas o las residencias a procedimientos administrativos estos deben ser respondidos en plazos razonables y preestablecidos, pues, no solo se decide si procede o no una visa o una residencia, sino que, intrínsecamente, se está decidiendo sobre la posibilidad de que las personas desarrollen una vida distintivamente humana, porque comerciar, trabajar, desplazarse o adquirir bienes en un territorio es parte de ello.

Por tanto, antes que extranjero, es necesario que se reconozca a la persona en su dignidad y derechos, en la obligación que tienen los Estados a tratar a todas las personas con justicia dando a cada una lo que le corresponde, en los términos expuestos por De Vitoria “… en las demás virtudes hay que tener en cuenta las circunstancias personales, por ejemplo, si es noble o plebeyo, etc., pero en la justicia sólo hay que mirar si es del otro lo que se pide”[14], por eso es de justicia permitir a todas las personas que vivan dignamente. Esto es, como expone Rafael Domingo “Y vive dignamente cuando no le falta el alimento, la vivienda, la educación, la seguridad, la atención sanitaria, el trabajo, el respeto ni la libertad necesaria para realizarse como persona»[15].

Si una persona por el solo hecho de ser extranjera es privada de procurar para sí y su familia el alimento, la vivienda, la educación, etc. es evidente que se obra injustamente en su contra. Por ello, tal como ya lo señalaba De Vitoria en el siglo XVI, y sigue vigente respecto de los Estados modernos hoy en día, hacer distinciones solo en atención a la condición de extranjero es una injusticia, y es, por tanto, de suyo malo. (Santiago, 3 marzo 2023)

[1] FEDDERSON, Mayra. Manual de derecho migratorio chileno. Thomson Reuters, Santiago, 2021, p. 5.

[2] VACAS FERNÁNDEZ, Félix. El Derecho Migratorio, Internacional y Europeo, como límite desde los derechos humanos a la discrecionalidad de los Estados en materia migratoria. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017 p. 52

[3] “Desplazamiento geográfico de individuos o grupos, generalmente por causas económicas o sociales”. Consultado el 31.08.22 en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: https://dle.rae.es/migraci%C3%B3n

[4] VARGAS CARREÑO, Edmundo. Derecho Internacional Público. El jurista, Santiago, 2017, p. 451.

[5] MATTEUCCI, Nicola. “Soberanía”, en Diccionario de Política. Siglo veintiuno editores, México, 2002, p. 1941.

[6] La referida novela es Rebelión en la Granja escrita por George Orwell y publicada por primera vez en 1945.

[7] NEGRO, Dalmacio, “Pueblo, soberanía y partidos”. Verbo, N° 549-550, 2016, p. 773

[8] GORDLEY, James, “Los fundamentos morales del derecho privado. Ius et veritas”, N° 47, 2013, p. 17.

[9] DE VITORIA, Francisco, Sobre el poder civil. Sobre los indios. Sobre el derecho de la guerra, Tecnos, Madrid, 2021 (1539), p. 130.

[10] DE VITORIA, Francisco, Sobre el poder civil. Sobre los indios. Sobre el derecho de la guerra, Tecnos, Madrid, 2021 (1539), p. 130 y 132.

[11] DE VITORIA, Francisco, Sobre el poder civil. Sobre los indios. Sobre el derecho de la guerra, Tecnos, Madrid, 2021 (1539), p. 130 y 135.

[12] TRUYOL Y SERRA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del Estado. 2. Del renacimiento a Kant. Alianza Universidad Textos, Madrid, 1995, p. 83.

[13] DE VITORIA, Francisco, La Ley, Tecnos, Madrid, 2009 (1533-1534), p. 22.

[14] DE VITORIA, Francisco, La Justicia, Tecnos, Madrid, 2001 (1526-1529), p. 45.

[15] DOMINGO, Rafael, “La pirámide del derecho global. Persona y Derecho, N° 60, 2009, p. 44.