Introducción.

El D.L. N° 2.695/79, ha sido objeto de interés jurídico mayoritariamente por sus efectos sobre el régimen de posesión inscrita del suelo, dando lugar a intensos debates doctrinarios y jurisprudenciales sobre su aplicabilidad [1]. Sin embargo, sus efectos territoriales, particularmente su aplicación en asentamientos irregulares, no ha merecido el mismo interés desde la Ciencia Jurídica o desde los estudios sobre Gobernanza de asentamientos informales, aunque sí ha tenido reacciones normativas y administrativas, lo que funda la necesidad de estudios acabados sobre la aplicación del D.L. N° 2.695/79, como herramienta de saneamiento del dominio en asentamientos irregulares.

1. Producción informal del espacio urbano.

A nivel regional (América Latina), la tenencia irregular se ha convertido en la forma principal de desarrollo del suelo urbano en la región [2], patrón de urbanización que combina históricamente procesos de exclusión social y segregación espacial [3]. Chile, si bien se encuentra entre los países con menor número de asentamientos irregulares, investigaciones recientes indican una tendencia al aumento [4], registrándose cifras históricas durante el último periodo [5].

De este modo, la informalidad refiere a un fenómeno multidimensional que involucra problemas relacionados con la propiedad del suelo urbano, como con las normas y regulaciones vigentes en materia urbanística y ambiental [6], de lo que deviene la distinción general entre informalidad dominial e informalidad urbana. La primera, referida a la ausencia de título de dominio inscrito; la segunda, al incumplimiento de las condiciones urbanísticas y ambientales [7].

2. Informalidad: políticas y enfoques de saneamiento.

Bajo este marco, la implementación de programas de saneamiento ha sido una de las principales respuestas del poder público [8], dando lugar a diversos sistemas que se estructuran en torno a la mayor o menor vinculación entre los procesos de urbanización y la consolidación del dominio, y a la participación pública en dichos procesos.

En términos generales, es posible distinguir dos grandes enfoques: El primero, que denominados de “titularización masiva”, se centran en el otorgamiento masivo de títulos de dominio individuales [9], entendiendo la urbanización como una cuestión privada. El segundo, que denominados “integrales”, requieren la intervención pública no sólo en la consolidación del dominio, sino ante todo en el saneamiento de la urbanización [10], con miras a proporcionar no sólo seguridad jurídica de la tenencia sino a su vez integración socioespacial.

3. Regularización en el sistema nacional.

En nuestro país, el término “regularización” ha sido empleado por el legislador para referir tanto a la normalización urbanística como dominial, por lo que es posible identificar instrumentos jurídicos que buscan sanear ambas expresiones de irregularidad [11]. En este marco, el sistema general de regularización chileno se caracteriza por su fragmentación y heterogeneidad, por cuanto no se trata del diseño de un sistema en sí, sino del resultado de la sumatoria de instrumentos excepcionales. De este modo, el D.L. N° 2.695/79, es un instrumento específicamente orientado al saneamiento de la titularidad sobre un inmueble, pero que no hace parte de un sistema de regularización integrado que conjugue y normalice ambas formas de irregularidad, sin perjuicio de que, por su generalidad, constituye el instrumento más invocado.

Debido a lo anterior, el mentado Decreto Ley no ha estado exento de críticas desde la vereda urbanística, las que podemos sintetizar en las siguientes: i) Mediante esta normativa se busca regularizar el dominio sobre una propiedad sin atender a las circunstancias urbanísticas del mismo, por ende, se mantiene la precariedad urbana del inmueble; ii) La sola regularización del título de propiedad resulta ineficiente y muchas veces contraproducente para dotar al suelo de las infraestructuras y equipamiento necesarios, para asegurar una tenencia segura de la tierra; y iii) Las regularizaciones mediante la aplicación del citado Decreto Ley, así como la obtención inorgánica de ciertas mejoras de urbanización, no logran integrar el asentamiento irregular a la ciudad formal [12].

4. El D.L. N° 2.695/79 ante del Derecho Urbanístico.

En tal contexto, el diseño de un sistema de estas características, ha movilizado reformas legales y pronunciamientos administrativos, vinculados con la aplicación de la normativa urbanística en el procedimiento de regularización del D.L. N° 2.695/79, no sin dificultades.

La primera dificultad, radica justamente en la estructura no integrada de los sistemas de regularización dominial y urbanística, lo que conduce a la interpretación de que el D.L. N° 2.695/79 y la legislación urbanística tiene objetos distintos [13]. La segunda, se relaciona con la amplitud del artículo 5 inciso 2° del citado Decreto Ley (introducido por Ley N° 21.108/2018), que exige incorporar al procedimiento de regularización un Certificado de Informaciones Previas, el cual “deberá tenerse en consideración” al momento de resolver, no estableciendo una vinculación reglada con el contenido del CIP. Finalmente, coadyuva el aun dominante concepto abstracto, unitario y absoluto de propiedad (del Código Civil), que observa al derecho urbanístico como mera limitación externa.

5. Hacia un enfoque integral del proceso de saneamiento.

Bajo nuestra perspectiva, resulta irrefutable que el D.L. N° 2.695/79 es una norma con incidencia urbanística [14], dado que su aplicación tiene efectos en el ordenamiento territorial, al crear una unidad de suelo jurídicamente autónoma, una especie o cuerpo cierto susceptible de ingresar al tráfico económico y jurídico, y de ser posteriormente objeto de actos urbanísticos (subdivisión, fusión, loteo, permisos de edificación, etc.).

En este marco, la doctrina española ha desarrollado la noción de Régimen Urbanístico de la Propiedad del Suelo, esto es, que la ordenación urbanística determina el “contenido” del derecho de propiedad sobre el suelo [15], perspectiva que encontraría asilo en la propia Constitución Política de la República (art. 19 N° 24 CPR). En efecto, por un lado, la CPR garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies, siendo el concepto del Código Civil sólo uno de los diversos tipos o especies; por otro, la CPR reconoce la facultad del legislador para configurar distintos regímenes de propiedad al determinar como contenido intrínseco de cada una de ellas su respectiva función social [16]. Por tanto, “la forma que adopta el régimen de propiedad inmobiliaria surge de la integración de la legislación civil y urbanística, y los límites y alcances de esta especie de propiedad deben ser determinados a la luz de ambos ordenamientos como una unidad” [17].

De lo anterior, sintetizamos las siguientes proposiciones: i) El objeto del D.L. N° 2.695/79 ya no sería la consolidación del dominio en abstracto, sino de la propiedad sobre el suelo urbanísticamente determinado, de tal manera que no puede consolidarse un dominio fuera de los contornos fijados por este régimen urbanístico; ii) Este enfoque provee de una lectura coherente con una visión integral del proceso de saneamiento (urbanístico y dominial), entendiendo que una y otra se encuentran normativamente integradas en la conformación del régimen urbanístico de la propiedad del suelo, objeto jurídico en el que confluyen; y iii) Este enfoque es el único coherente con la regulación del orden del proceso general de producción de espacio urbano, establecido en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (art. 136 LGUC), conforme al cual la urbanización precede a la consolidación del dominio [18].

6. Hacia la conformación de un sistema de regularización integrado.

En plano legal estricto, previo a la dictación Ley N° 20.234/2008, no existía en nuestro ordenamiento jurídico un régimen general para el saneamiento de la urbanización y el dominio de inmuebles que formen parte de asentamientos irregulares, fuera de la órbita de la Ley N° 16.741/1968 y demás legislación de excepción. Con la entrada en vigor de la citada Ley Nº 20.234, se estableció por vez primera un sistema excepcional, de aplicación general y temporal de saneamiento urbanístico de asentamientos irregulares, surgiendo a su turno un sistema de regularización dominial condicionado a la recepción provisoria de obras de urbanización, mediante interpretación administrativa de la Subsecretaría de Bienes Nacionales (Oficio Circular N° 1/2009) [19].

Este sistema perduró hasta 2017, fecha en la que la Contraloría General de la República (CGR), a raíz del fenómeno de la conformación de loteos irregulares en zona rural que configuran núcleos urbanos mediante cesiones de derechos, comienza a perfilar el principio de que “frente a la normativa urbanística, el D.L. Nº 2.695/1979 no puede transformarse en un instrumento de desregulación”, esto es, que “a través de esta vía de excepción no se pueden subsanar situaciones que vulneren la normativa de planificación territorial” [20].

Sin embargo, el ajuste definitivo aparece con fecha reciente, tras la entrada en vigor de la Ley Nº 21.477/2022 que modificó la Ley N° 20.234, surgimiento el sistema de regularización dominial condicionado a la recepción definitiva de las obras de urbanización. En efecto, la citada ley: i) Reguló la intervención directa y explicitica del MBN en el saneamiento de asentamientos irregulares, y tuvo por objeto transitar hacia una aplicación armónica del D.L. N° 2.695 con la normativa urbanística, en coherencia con la jurisprudencia administrativa citada; y ii) Encauzó el procedimiento de regularización del D.L. Nº 2.695, en el marco del sistema normativo urbanístico general que rige la formación de loteos, al condicionar la regularización de la posesión material a la recepción definitiva de las obras de urbanización, integrando así ambos sistemas de saneamiento.

7. Efectos críticos sobre el sistema de saneamiento dominial.

Si bien se comparte la finalidad integradora de la reforma, la citada Ley N° 21.477 elevó las exigencias para consolidar el dominio en asentamientos irregulares, sin considerar mecanismos de robustecimiento de la participación e impulsión pública en los procesos de urbanización, lo que ha provocado una drástica caída en los casos susceptibles de regularizar vía D.L. N° 2.695/1979.

Por su parte, la reforma no consideró un mecanismo excepcional o transitorio para regularizar la posesión en asentamientos que ya cuentan con recepción provisional y urbanización en curso bajo una estrategia de radicación pública. En tal sentido, se observa que: i) El sistema anterior, que otorgaba títulos sólo con la recepción provisoria, desmotivaba la urbanización, ya que las personas perdían interés al obtener el título; ii) Sin embargo, el sistema actual, que otorga el título después de la recepción definitiva, puede tener un efecto desincentivo en ambos tipos de saneamiento (urbanístico y dominial), debido al aumento de los requisitos urbanísticos y a los extensos plazos de las estrategias de radicación pública, lo que desincentiva a las personas a continuar en dichos procesos.

Conclusiones.

1°) El D.L. N° 2.695, surge como una herramienta de saneamiento específicamente orientado a la regularización de la titularidad de un inmueble, sin atender a las circunstancias urbanísticas del mismo.

2°) Con la noción de régimen urbanístico de la propiedad del suelo, se afirma que el objeto del D.L. N° 2.695 es la consolidación del dominio urbanísticamente determinada, lo que provee una lectura coherente con una visión integral del proceso de saneamiento (dominio y urbanización) y con el orden del proceso de producción formal de espacio urbano (art. 136 LGUC).

3°) Con la Ley Nº 20.234 y el Oficio Circular N° 1/2009, se estableció un sistema de regularización dominial de asentamientos irregulares, condicionado a la recepción provisoria, mediante interpretación administrativa.

4°) Posteriormente, la jurisprudencia administrativa ha ido perfilando el principio de que “frente a la normativa urbanística, el D.L. Nº 2.695/1979 no puede transformarse en un instrumento de desregulación”, esto es, que “a través de esta vía de excepción no se pueden subsanar situaciones que vulneren la normativa de planificación territorial”.

5°) Finalmente, la Ley Nº 21.477/2022 encauzó el procedimiento de regularización del D.L. Nº 2.695, en el marco del sistema normativo urbanístico general que rige la formación de loteos, al condicionar la regularización de la posesión material a la recepción definitiva de las obras de urbanización, integrando así ambos sistemas de saneamiento.

6°) Sin embargo, generó efectos críticos: i) elevó las exigencias para consolidar el dominio en asentamientos irregulares, sin considerar mecanismos de impulsión pública de la urbanización; ii) No consideró un mecanismo excepcional o transitorio para regularizar la posesión en asentamientos que ya cuentan con recepción provisional y urbanización en curso bajo una estrategia de radicación pública, generando efecto desincentivo.

7°) Por lo anterior, se estima necesario introducir un ajuste al sistema, en el siguiente sentido: i) que excepcionalmente se pueda otorgar título con la sola recepción provisoria, siempre que el asentamiento se encuentre amparado por alguna estrategia de radicación del SERVIU o Municipal; y, ii) que el alzamiento de la prohibición de enajenar a que refiere el art. 17 del D.L N° 2.695, quede sujeto a la obtención de la recepción definitiva de obras de urbanización. (Santiago, 11 de noviembre de 2023)

Notas y Referencias.

[1] Véase entre otros, SALAH, María (2010). El DL No. 2.695, naturaleza jurídica y funciones. En Estudios de Derecho Civil y Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Legal Publishing, pp. 257-272. SEPÚLVEDA, Marco (2011). El D.L. N° 2.695 de 1979 ante la jurisprudencia. 3ª edición. Santiago, Chile: Editorial Metropolitana.

[2] Véase FERNANDES, Edesio (2008). Consideraciones generales sobre las políticas públicas de regularización de asentamientos informales en América Latina. EURE (Santiago), 34(102), pp. 25-38; y COSTA, Aline y HERNÁNDEZ, Agustín (2010). Análisis de la situación actual de la regularización urbana en américa latina: La cuestión de la tenencia segura de los asentamientos informales en tres realidades distintas: Brasil, Colombia y Perú. Revista INVI, Nº 68 / May 2010 / Volume Nº 25, pp. 121-152.

[3] Véase para Chile BRAIN, Isabel y SABATINI, Francisco (2006). Los precios del suelo en alza carcomen el subsidio habitacional, contribuyendo al deterioro en la calidad y localización de la vivienda social. Prourbana, 4, junio, pp. 2-13; y BRAIN, Isabel, CUBILLOS, Gonzalo y SABATINI, Francisco (2007). Integración social urbana en la nueva política habitacional. En Temas de agenda pública, 2(7), pp. 1-15.

[4] Véase BRAVO, Sebastián (2019). Asentamientos informales en chile: aumento esperable de un problema conocido. En Revista CIS Nº27 | Diciembre, Santiago. pp. 7-12.

[5] Véase FUNDACIÓN TECHO (2023). Catastro nacional de campamentos 2022-2023. Santiago de Chile. Disponible en https://cl.techo.org/catastro/. Última consulta el 11 de septiembre de 2023.

[6] Véase SMOLKA, Martim y DAMASIO, Claudia (2005). El Urbanizador Social: un experimento en políticas del suelo en Porto Alegre. En Smolka, Martim; Mullahy, Laura (eds.), Perspectivas urbanas. Temas críticos en políticas de suelo en América Latina, LILP, Cambridge, Massachisetts, USA. Originalmente publicado en Land Lines, LILP.

[7] véase CLICHEVSKY, Nora (2000). Informalidad y segregación urbana en América Latina. Una aproximación. CEPAL, Santiago de Chile; y, en nuestro medio, GOMEZ, Rosa (2020). Sistema de regularización de inmuebles en Chile. En Estudios sobre la regularización urbana y registral en Iberoamérica / Directores: Eduardo Cordero y Luciano Parejo Alfonso – Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 295-330.

[8] Véase FERNANDES, Edesio (2011). Regularización de asentamientos informales en América Latina. Lincoln Institute of Land Policy, Cambridge, USA.

[9] Véase DE SOTO, Hernando (1986). El otro sendero – la revolución informal. Instituto Libertad y Democracia. Editorial El Barranco, Perú; DE SOTO, Hernando (2000). El misterio del capital. Grupo editorial norma, Perú; y CALDERÓN, Juan (2013). Titulación masiva de tierras en el Perú 2007-2011. Documento de Trabajo del Lincoln Institute of Land Policy. Disponible en: https://www.lincolninst.edu/es/publications/working-papers/titulacion-masiva-tierras-en-el-peru-2007-2011.

[10] Véase SMOLKA, Martim (2002). Regularización de la ocupación del suelo urbano: El problema que es parte de la solución, la solución que es parte del problema. En A lei e a ilegalidade na produção do espaço urbano / Coordenadores: Edésio Fernandes, Betânia Alfonsin. Imprenta: Belo Horizonte, Del Rey; y, ANGEL, S., BROWN, E., DIMITROVA, D., EHRENBERG, D., HEYES, J., KUSEK, P. & ERNESTO, V. (2006). Secure tenure in Latin America and the Caribbean: Regularization of informal urban settlements in Peru, Mexico and Brazil. Woodrow Wilson School of Public and International Affairs. Princeton University, New Jersey. En este sentido destaca el trabajo de CONNOLLY (2013) quien afirma que las teorías en contra de la regularización masiva se formulan desde tres posiciones: i) Por promover la formación de más asentamientos irregulares; ii) Por desencadenar el aumento generalizado del precio de la tierra urbana; y iii) Por privatización del suelo, mediante la sustitución de población original por otra con mayor capacidad económica. CONNOLLY, Priscila (2013). La Ciudad y el Hábitat Popular: Paradigma Latinoamericana. En Teorías sobre la Ciudad en América Latina. Vol. II, Publisher: Universidad Autónoma Metropolitana Editors: Blanca Rebeca Ramírez y Emilio Pradilla, pp.505-562.

[11] Véase GÓMEZ (Op. Cit).

[12] Críticas formuladas por GONZÁLEZ, María y VALENZUELA, Paulina (2020). Regularización urbana en Chile: principales instrumentos jurídicos para la regularización de loteos informales. En Estudios sobre la regularización urbana y registral en Iberoamérica / Directores: Eduardo Cordero y Luciano Parejo Alfonso – Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 227-263.

[13] El D.L N° 2.695/79 tendría por objeto la consolidación del dominio, mientras que las normas urbanísticas tienen por objeto, en general, regular el uso del suelo y la edificación, por lo que se interpreta que frente a un eventual conflicto de aplicación prima el Decreto Ley por principio de especialidad.

[14] CORDERO (2020), p. 160-161, distingue entre normas de incidencia urbanística y normas urbanísticas propiamente tales. CORDERO, Eduardo (2020). Estudios sobre propiedad y derecho urbanístico. Tirant lo Blanch. Valencia.

[15] Véase CORDERO (Op. Cit.); RIOS, Lautaro (1985). El urbanismo y los principios fundamentales del derecho urbanístico. Tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, España; FERNÁNDEZ, Tomás (2006). Manual de Derecho Urbanístico. 17ª edición, El Consultor, Madrid; y, CARCELLER, Antonio (1981). Instituciones de Derecho Urbanístico. Ed. Montecorvo, Madrid.

[16] CORDERO (Op. Cit.).

[17] CORDERO (Op. Cit.).

[18] En efecto, según explican GONZÁLEZ y VALENZUELA (Op. Cit.), la consolidación del dominio en favor de sus poseedores materiales, antes de encontrarse ejecutadas la totalidad de las obras de urbanización, supone la “alteración del orden del proceso establecido en la legislación general”.

[19] La recepción provisoria fue concebida originalmente con el objeto de permitir que los asentamientos pudieran optar a programas con financiamiento público para culminar las obras de saneamiento urbanístico. Nada se decía del saneamiento del dominio, en coherencia con un sistema general en donde el saneamiento urbanístico y del dominio no aparecen integrados. Sin embargo, la norma en su texto publicado quedó con el agregado “o saneamiento” después del vocablo “urbanización” (art. 8 original de la Ley N° 20.238), a partir de lo cual la Subsecretaría de Bienes Nacionales, interpretó en el sentido de autorizar el saneamiento del dominio, aunque no hubiere mención expresa al D.L. Nº 2.695.

[20] Dictámenes Nº 42.084/2017, Nº 2.806/2019, Nº 20438/2019, Nº E16097/2020, Nº E129442/2021.