La sentencia de la causa «A.G. de Productores de Leche con NotCo»[1] es una que amerita estudio desde diferentes ángulos legales (todos muy interesantes). Uno de ellos es el relativo a los potenciales sesgos cognitivos de los jueces al momento de emitir sus resoluciones.

Los sesgos cognitivos (SC) son definidos como predisposiciones y preferencias que afectan el razonamiento, humano, las percepciones y el juicio/juzgamiento[2]. Estos sesgos, en definitiva, van moldeando inconscientemente la manera que vemos el mundo y, en definitiva, influyen nuestra manera de pensar y actuar.

En este sentido, los SC pueden ser un problema en muchas áreas del conocimiento, pues las percepciones y los juicios pueden ser moldeados por factores distintos de los que debieran importar al momento de la toma de la decisión. Dicho de otro modo, no nos permiten analizar racional y ponderadamente una situación/hecho/problema.

En relación a esto último, la noción de los SC, se viene acuñando y evidenciando desde 1972[3], y nos viene a enseñar y demostrar que el paradigma del ser humano completamente racional es, más bien, una ficción (útil).

Para gráficar lo anterior, Kahneman[4] utiliza la metáfora de que en nuestro cerebro interactúan dos personajes: el “Sistema 1” (pensamiento intuitivo, automático, rápido, que genera impresiones y sentimientos sin esfuerzo y que crea rápidamente patrones complejos de ideas) y el Sistema 2 (pensamiento consciente, racional, que controla la atención y que construye el pensamiento complejo). Ambos sistemas se relacionan constantemente y se nutren uno al otro. Sin embargo, el protagonista es siempre el Sistema 1, el que -finalmente- nos lleva a la noción de los SC.

El Sistema 1 opera principalmente en base a lo que se ha llamado el pensamiento heurístico -a nivel inconsciente-[5], que busca atajos y vías rápidas de resolución[6].

Ahora bien, y en relación al Derecho, Si bien el es deseable que el proceso judicial y, consecuentemente, su sentencia, obedezcan a parámetros de racionalidad y justicia, los hechos nos demuestran que los mismos jueces pueden verse afectados inconscientemente por los SC.

El juicio de NotCo es paradigmático respecto a estas construcciones inconscientes que hacemos del mundo, pues trata de la potencial competencia desleal entre las «bebidas vegetales» y la «leche de vaca», es decir, el choque entre la innovación y la tradición. En el caso concreto, la tradición ganó a la innovación, y se declaró que NotCo competía deslealmente con la leche de vaca.

Por el lado jurídico, los tipos por los cuales sancionó el juez son de carácter abierto[7], lo que da un amplio espacio de interpretación normativa y de calificación jurídica de los hechos. Inclusive, el juez, para colmar el tipo (y bajo el entendido que no es una figura de peligro[8]), debe imaginar un consumidor promedio que le permita establecer comparaciones subjetivas (similar a la figura del “padre de familia” que utiliza el Código Civil).

Ahora bien, en la primera instancia de este juicio hay varios elementos que hacen levantar banderas rojas sobre la presencia de SC. Dentro de ellos, y a modo ejemplar: 1. El juicio se desarrolló en una región ganadera; 2. La presencia de que el tipo jurídico a analizar es abierto; 3. La Importancia no tan sólo de demostrar hechos, sino que de calificarlos jurídicamente de manera adecuada; 4. La argumentación de la prueba de manera parcial 5. La sobreargumentación de ciertos elementos; 6. La omisión de elementos que configuran la calificación jurídica de competencia desleal; 7. La falta de argumentación sobre elementos que contradecían la tesis del juez; 8. La falta de ejecución de medidas para mejor resolver; 9. Entre otros.

En relación a estas alertas, se analizó la sentencia en búsqueda de indicios de sesgos cognitivos, pudiendo encontrarse rastros de los siguientes: 1. Sesgo de confirmación; 2. El efecto de anclaje; 3. Sesgo de disponibilidad; 4. Sesgo de representatividad[9].

1. El sesgo de confirmación:Se refiere a la tendencia de las personas a buscar, interpretar, favorecer y recordar la información que confirma sus creencias o hipótesis previas, mientras dan menos consideración a las posibles alternativas, ignorando la información que las contradice[10].

En la sentencia se observa una posible manifestación de este sesgo en la omisión de ciertos elementos de la prueba que contradecían la tesis de la competencia desleal (p.ej.: Se menciona que origina confusión que el envase dice «Not Milk», pero se omite e ignora que bajo esa mención se señala «Bebida en base de vegetales» y “Hecho en base a plantas”, como también lo que señala el etiquetado nutricional[11]; Se hace una hipótesis de un consumidor que no sabe inglés, quien no podría saber que «Not» es «No», empero, este consumidor si sabría lo que es «Milk»[12]).

Por otro lado, se da un excesivo peso de prueba a la declaración del representante legal de NotCo[13], interpretándose su corrección en el uso del término «bebida láctea» en lugar de «bebida vegetal» como un desliz revelador de las intenciones reales de la empresa. No obstante, el juez omite que, tanto el diccionario de la Real Academia Española como en el uso cotidiano, las personas llaman «leche» a las bebidas vegetales. De esta manera, se ignora o minimiza la posibilidad de que la corrección sea un simple error de habla.

Además, el juez parece prestar demasiada atención a las similitudes entre «Not Milk» y los productos lácteos tradicionales, incluyendo el uso del término «Milk» en su nombre y la imagen de una vaca -tachada- en su empaque[14], lo que también podrían interpretarse simplemente como parte de una estrategia de marketing dirigida a atraer a los consumidores que buscan alternativas a los productos lácteos, porque -simplemente- no quieren consumirlos. Sin embargo, el juez optó por el pensamiento binario exclusivo y excluyente: 1. O el consumidor quiere leche de vaca; 2. O el consumidor quiere leche vegetal que debe tener siempre sabor a vegetales, sin poder en ningún caso imitar su sabor (con la consecuente afectación negativa para esos consumidores).

Se observa, asimismo, que la sentencia argumenta en base a un sumario sanitario, lo que no tendría afectación directa o necesaria causalidad con la competencia desleal y en la afectación a los consumidores.

Por otra parte, se omite en la sentencia la determinación del «mercado relevante», es decir, la identificación de si estas empresas ejercen o no presión competitiva mutuamente, de manera que la competencia y afectación al consumidor sean objetiva y jurídicamente posible.

Sobre ello, consta como alegación de NotCo -en su contestación a la demanda- que las bebidas vegetales alcanzan sólo un 6% de las ventas en valor de las Leches Líquidas y un 2.4% de las ventas en volumen, y que en promedio son productos 2,3 veces más caros por litro que una leche líquida. Esto habría generado -ya- una alerta de que «Not Milk» tiene un nicho de mercado específico.

En cuanto al consumidor, el juez imagina a un consumidor que tiene poca o nula información, que no se detiene a analizar el producto antes de comprarlo, que no es sensible al alto precio, que se informa de manera superficial, que puede ser fácilmente engañado. Este consumidor, que se escapa al promedio, es el que el juez se siente llamado a proteger.

Finalmente, el juez, al elaborar que «Not Milk» se vende en las mismas góndolas y ubicación web que la «leche», omite algo que es evidente en las pruebas aportadas al juicio: las fotografías demuestran que todas las bebidas vegetales se venden junto con la leche de vaca[15], no sólo “Not Milk”, lo que podría obedecer a una gestión del supermercado para facilitar la búsqueda del producto para el consumidor, considerando que la costumbre y el diccionario acepta llamar leche a las bebidas vegetales.

2. El Efecto de anclaje: Es una tendencia cognitiva por la cual las personas dependen demasiado o «anclan» en la primera pieza de información que encuentran (la «ancla») al tomar decisiones.

El juez parece haberse «anclado» en la denominación «Not Milk», interpretándola de manera que sugiere que se está representando como leche, a pesar de que el término «Not» sugiere claramente lo contrario.

Dicho de otro modo, el anclaje se produce con la premisa de que la empresa NotCo, con su producto «Not Milk», está intentando engañar a los consumidores al presentar su producto como leche tradicional. A partir de este punto de vista inicial, todo lo demás se lee como una interpretación en consonancia con esa premisa.

Para ejemplificar este punto, puede tomarse lo desarrollado en el punto anterior, y agregarse la interpretación estricta y extensiva que hace el juez respecto de las regulaciones sobre el etiquetado de alimentos y la representación de productos no lácteos.

En este sentido, el tribunal se apega a una interpretación particular de las normas y no considera alternativas que pudieron modificar la conclusión del caso.

3.Sesgo de disponibilidad: Este es un fenómeno psicológico en el que las personas tienden a basar sus decisiones y juicios en la información que está más fácilmente disponible para ellos, en lugar de considerar toda la información relevante.

En el caso de esta sentencia, el juez da gran peso a ciertas piezas de evidencia en su decisión, como se mencionó, en especial al nombre «Not Milk» y a la declaración del representante legal. Estos son elementos que estarían fácilmente disponibles para el tribunal, tanto por su presencia física en los documentos del caso como por el impacto visual y emocional que pueden tener.

Por otro lado, otros elementos de prueba, como los los análisis técnicos del producto, no parecen tener el mismo peso en la decisión del juez, lo cual podría ser un reflejo del sesgo de disponibilidad, dado que son pruebas que podrían estar menos «disponibles» para el tribunal en el sentido de que pueden ser más difíciles de interpretar o menos inmediatamente comprensibles.

Además, el juez parece tomar como hecho que los consumidores se confundirán entre «Not Milk» y los productos lácteos tradicionales, basándose en su interpretación de la evidencia presentada y en el consumidor que imaginó como parámetro. Sin embargo, no está claro hasta qué punto el juez haya considerado otras posibles interpretaciones de la evidencia, o haya buscado activamente pruebas que puedan contradecir su punto de vista (ej.: estudio de mercado), tanto respecto a los hechos como para determinar quién consume esa bebida vegetal.

4.Sesgo de representatividad: Se refiere a la tendencia de las personas a hacer juicios basándose en estereotipos o ideas preconcebidas, en lugar de considerar toda la información disponible. En esencia, las personas a veces asumen que si algo parece representativo de una categoría particular, entonces debe pertenecer a esa categoría.

En la sentencia, se puede identificar un posible sesgo de representatividad en cómo el juez maneja la marca y el empaque del producto «Not Milk». El juezgador parece tomar la presencia de la palabra «Milk» (leche) y de una vaca en el empaque como indicadores de que el producto se presenta como leche de origen animal, a pesar de que el término «Not» precede a «Milk» y la representación de la vaca está tachada, sugiriendo que el producto no es leche.

De esta manera, el juez parece estar haciendo un juicio basado en la idea de que «si parece leche y suena como leche, debe ser leche», que es un tipo de razonamiento representativo. Esto parece ignorar otros aspectos que pueden indicar que el producto es una alternativa a la leche, como la presencia del prefijo «Not» y la descripción del producto como una «bebida en base de vegetales».

Esto sugiere que el tribunal podría estar operando bajo el sesgo de representatividad, tomando los elementos más visibles y reconocibles del empaque como representativos de la categoría de «leche», y basando sus juicios en estos elementos en lugar de considerar todo el contexto y la gama de información disponible.

Conclusión

El caso NotCo da luces de los efectos nocivos que pueden tener sobre el debido proceso los SC. Hoy, más que nunca, donde las sentencias cumplen una función de verdadera fuente del derecho[16] y se discute la posibilidad de sentencias de protección con efectos generales, es relevante tener consciencia -al menos- de su existencia.

Por ello, es fundamental que los jueces reconozcan los SC y trabajen activamente para mitigar su influencia, pues, en definitiva, los SC son errores sistemáticos en el pensamiento que pueden afectar la objetividad y la imparcialidad de las decisiones judiciales.

Lo anterior implica una reflexión crítica sobre las propias creencias, valores y experiencias que podrían influir en el razonamiento judicial, por lo que los jueces debiesen estar dispuestos a cuestionar sus propios prejuicios y a considerar diferentes perspectivas, evidencia y argumentos antes de llegar a una conclusión. Todo lo anterior, con miras a asegurar que las decisiones judiciales sean justas, imparciales y basadas en la evidencia. (Santiago, 9 de junio de 2023)

[1] C3674-2020 del 1° Juzgado Civil de Valdivia.

[2] Olaborede, Adebola, y Lirieka Meintjes-van der Walt. “Cognitive Bias Affecting Decision-Making in the Legal Process”. Obiter 41, no 4 (2020): 806–30. https://doi.org/10.17159/obiter.v41i4.10489.)

[3] Kahneman, Daniel, y Amos Tversky. “Subjective Probability: A Judgment of Representativeness”. Cognitive Psychology 3, N°3 (1 de julio de 1972): 430–54. https://doi.org/10.1016/0010-0285(72)90016-3.

[4] Kahneman, Daniel. Thinking, fast and slow. 1st pbk. ed. New York: Farrar, Straus and Giroux, 2013.Kahneman, Daniel. Thinking, fast and slow. 1st pbk. ed. New York: Farrar, Straus and Giroux, 2013.

[5] Se hace la aclaración que es a nivel inconsciente, pues algunos estiman que el pensamiento heurístico también estaría presente en el Sistema 2.

[6] Kahneman, Daniel, y Amos Tversky. “Subjective Probability: A Judgment of Representativeness”. Cognitive Psychology 3, N°3 (1 de julio de 1972): 430–54. https://doi.org/10.1016/0010-0285(72)90016-3.

[7] Se sanciona por la letra a) y b), del artículo 4°, de la Ley 20.169. “a) Toda conducta que aproveche indebidamente la reputación ajena, induciendo a confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de un tercero”; y “b) El uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones, incorrectos o falsos, que induzcan a error sobre la naturaleza, proveniencia, componentes, características, precio, modo de producción, marca, idoneidad para los fines que pretende satisfacer, calidad o cantidad y, en general, sobre las ventajas realmente proporcionadas por los bienes o servicios ofrecidos, propios o ajenos”.

[8] Tapia R., Mauricio. “COMPETENCIA DESLEAL POR CULPA”. Revista chilena de derecho privado, N°29 (diciembre de 2017): 165–207. https://doi.org/10.4067/S0718-80722017000200165.

[9] Para mayores antecedentes, puede leerse: Olaborede, Adebola, y Lirieka Meintjes-van der Walt. “Cognitive Bias Affecting Decision-Making in the Legal Process”. Obiter 41, N°4 (2020): 806–30. https://doi.org/10.17159/obiter.v41i4.10489.

[10] Para mayores antecedentes, puede leerse: Jones, Martin, y Robert Sugden. “Positive Confirmation Bias in the Acquisition of Information”. Theory and Decision 50, no 1 (1 de febrero de 2001): 59–99.

[11] Prueba aportada en Folio 66 de la sentencia C3674-2022 del 1° Juzgado Civil Valdivia

[12] Considerando decimoquinto de la sentencia C3674-2022 del 1° Juzgado Civil Valdivia.

[13] Considerando vigésimo de la sentencia C3674-2022 del 1° Juzgado Civil Valdivia.

[14] Considerando decimoquinto y decimosexto la sentencia C3674-2022 del 1° Juzgado Civil Valdivia.

[15] Prueba aportada en Folio 70 del expediente C3674-2022 del 1° Juzgado Civil Valdivia.

[16] En atención a las posiciones de estimar como “doctrinas” ciertos razonamientos judiciales de la Corte Suprema.