Publicada la denominada Ley “Naín-Retamal” (N°21.560) –que modificó cuerpos normativos como el Código Penal (CP), Código Procesal Penal (CPP) y el Código de Justicia Militar (CJM)–, es relevante estudiar si efectivamente permitirá fortalecer y proteger el ejercicio de la función policial, como se propuso. Para ello, comenzaremos comentando dos de sus modificaciones. Luego, analizaremos aspectos que no formaron parte de la ley, pero que irían en el sentido correcto de fortalecer y proteger el ejercicio de la función policial.

I. Modificaciones incorporadas

1. Calidad de imputado/a

Según el art. 7° CPP, es imputado/a la persona a quien se le atribuye responsabilidad en un hecho punible, calidad que se adquiere “desde la primera actuación del procedimiento” y “hasta la completa ejecución de la sentencia”. Esa “primera actuación” puede ser cualquier diligencia o gestión realizada por o ante un tribunal con competencia criminal, el Ministerio Público o la policía. Si bien “ser imputado” parecer tener una connotación negativa, en el proceso penal brinda protección a quien es objeto de persecución penal, y no acarrea perjuicios: desde que se cuenta con tal calidad, es posible ejercer facultades, derechos y garantías, que de otro modo no se podría.

La Ley “Naín-Retamal” modifica el art. 7° CPP respecto a la calidad de imputado de las y los funcionarios policiales bajo hipótesis de legítima defensa. En principio, se les consideraría víctimas o testigos para todos los efectos legales, a menos que las diligencias permitan atribuirles participación en un hecho punible. En este último caso, adquirirán la calidad de imputado/a y podrán hacer las correspondientes facultades, derechos y garantías.

Esta modificación podría tener dos lecturas. Primero, que es innecesaria: en nada cambia la regulación vigente y, por tanto, no contribuye a proteger la función policial. Sólo reitera la regla prevista: se adquiere la calidad de imputado cuando existan antecedentes que permitan atribuir participación en un hecho punible, y, con ella, la persona puede hacer valer las facultades, derechos y garantías que corresponden.

En una segunda lectura, más grave, esta modificación podría disminuir la esfera de protección de derechos respecto de las y los funcionarios policiales, incluso dejándolos en desventaja respecto de “no policías”. La nueva disposición permitiría interrogarles en calidad de testigo en casos de legítima defensa, con lo que no podrían guardar silencio, no tendrían derecho a conocer los antecedentes de la investigación, ni acceso a asistencia legal (se trata de un derecho del imputado/a), etc. Así, se generaría un espacio de discreción donde podría obtenerse información potencialmente autoincriminatoria, al margen de los derechos y garantías que tiene toda persona imputada.

En ambas lecturas es claro que las buenas intenciones de esta ley apresurada sólo quedaron en eso: estas modificaciones están lejos de proteger o fortalecer el ejercicio de la función policial.

2. Legítima defensa

En tanto, las modificaciones al art. 10 N°6 CP sobre legítima defensa tienen algunos aspectos positivos: despejan dudas en torno a la procedencia o no de la legítima defensa respecto de funcionarios policiales (que no resultaba del todo claro)^[1]. También disponen la aplicación preferente de las disposiciones del CP, por sobre el art. 410 CJM, lo que permite aplicar criterios e interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales tradicionalmente desarrolladas para la justificante contemplada en el CP. Finalmente, precisan que, en caso de afectación exclusiva a bienes, corresponde aplicar el art. 10 N°10 CP, que exige que el sujeto tenga obligación de actuar, actúe dentro del ámbito del cumplimiento del deber que se le impone, con mesura y prudencia, y con criterios de adecuación y proporcionalidad. Aunque ello aporta algo de claridad a la dogmática sobre causas de justificación aplicables a actuaciones policiales, es probable que no sea un aporte significativo al ejercicio de la función policial en sí misma.

Ahora bien, la incorporación de una presunción en el art. 10 N°6 CP podría verse como absolutamente beneficiosa para funcionarios policiales, pero debe analizarse con cuidado. Primero, podría sostenerse que es replicable la discusión sobre qué es aquello que se presume, como ha ocurrido desde antaño con la legítima defensa privilegiada, y que no todos los elementos se pueden presumir, siendo siempre necesario acreditar que existió agresión ilegítima.

Por otra parte, la necesidad racional del medio empleado podría no presumirse a todo evento: la disposición establece que “se entiende” que ésta concurre cuando se repele o impide una agresión (lo que da a entender, por lo demás, que debe existir tal agresión, la que no podría presumirse) que pueda afectar gravemente su integridad física vida, o las de terceros. Así, la presunción tampoco innova: sólo recogería ideas desarrolladas por la doctrina y jurisprudencia, que sostienen que la fuerza -incluso letal- puede usarse cuando se observe tal afectación. Es importante también notar que la presunción operaría sólo cuando la o el funcionario actúa en cumplimiento de sus funciones; fuera de ese contexto, no cabría siquiera analizar su concurrencia.

La parte final del artículo, en tanto, abona a lo dicho, al reconocer que en algunos casos podría no existir necesidad racional de usar el arma de servicio o armamento menos letal, incorporando una atenuante de responsabilidad penal para esos casos (es llamativa la exclusión de la atenuante para casos en que concurra dolo, quedando tal vez reducido a casos de imprudencia o error). Y, por otra parte, incluso respecto de aquellos elementos que opere la presunción, se puede rendir prueba en contrario, pues es sólo una presunción legal.

Sea cual sea la interpretación sobre la disposición, debe tener coherencia y respeto al ordenamiento jurídico y al estado de Derecho, de manera tal que la legítima defensa de las policías jamás podría dar carta blanca al uso innecesario e irracional de la fuerza, sobre todo letal.

II. Aspectos pendientes

1. Regulación legal del uso de la fuerza

El 10 de abril, el Poder Ejecutivo presentó un proyecto de ley que establece normas generales sobre el uso de la fuerza. Ello iría en línea con los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego^[2], y con tribunales internacionales que han detectado que la ausencia de un marco legal y reglamentario claro se ha traducido en casos de uso excesivo e innecesario de la fuerza letal^[3]. Se afirma que se debe prohibir como regla general el uso de la fuerza letal y las armas de fuego, y su uso -formulado por ley- debe ser interpretado restrictivamente^[4].

La regulación actual en Chile, incompleta y dispersa en disposiciones de rango infra legal, no aporta claridad, ni certeza jurídica para los ciudadanos, ni para las policías.

2. Equipamiento

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha manifestado que los agentes de orden deben contar con el equipamiento necesario para repeler motines o insurrecciones^[5]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos añade que el equipamiento debe ser el apropiado^[6]. Se ha observado críticamente aquellos casos en que, existiendo medios menos lesivos, la policía sólo disponía de fuerza letal para repeler ataques que podría haber repelido con otros medios^[7]. Además, se estima relevante la planificación de las operaciones para controlar y reducir al máximo el uso de la fuerza letal^[8].

Otro desafío pendiente es el uso y regulación de las cámaras corporales. Si bien es una política no exenta de “contras”^[9], su uso trae beneficios importantes, como aumentar la transparencia y confianza en el ejercicio de la función policial.^[10] Los registros obtenidos permitirían garantizar la rendición de cuentas por parte de funcionarios en casos de mala conducta policial, incluso reduciendo los casos de uso de fuerza (inclusive letal). Al mismo tiempo, contribuirían a un mayor civismo de parte de los usuarios.^[11] Los registros serían materiales valiosos en el proceso penal contra el ciudadano o funcionario policial, así como también en procedimientos disciplinarios internos de la policía.^[12] Por último, los registros podrían generar materiales para entrenamiento y reentrenamiento de policías, mejorando así el ejercicio de la función policial.^[13]

3. Capacitación técnica y psicológica

En Europa se destaca que es imprescindible que las y los funcionarios policiales estén capacitados para evaluar si existe necesidad de usar armas de fuego^[14], con claridad sobre la forma y circunstancias en las que deben hacer usarlas^[15]. En Latinoamérica se ha agregado que es igualmente indispensable un entrenamiento psicológico que prevenga, frente a una situación difícil, una respuesta pasional que exceda los límites que la reglamentación impone^[16].

El análisis sobre equipamiento, capacitación y regulación legal se centra en la responsabilidad del Estado y no en la responsabilidad personal del policía; sin embargo, resulta imprescindible observar los estándares indicados, para evitar que funcionarios policiales empleen fuerza letal en casos en que no sea necesario, evitando también sanciones al Estado de Chile por vulneraciones a los DDHH de sus ciudadanos. (Santiago, 19 abril 2023)

Referencias

Findley, Keith, Brown, Tom, Figueroa, Veronica, Jorgensen, Kim, Myadze, Charles y Schieve, Luke (2021): “Final Report and Model Policy of the Police Body-Worn Camera Feasibility Review Committee”. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3774426

Medina, Cecilia (2003): La Convención Americana: teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

Skinner, Stephen (2011): “The Right to Life, Democracy and State Responsibility in ‘Urban Guerilla’Conflict:The European Court of Human Rights Grand Chamber Judgment in Giuliani and Gaggio v Italy”, Human Rights Law Review, pp. 567-577. Disponible en:  https://www.corteidh.or.cr/tablas/r27000.pdf

Torres, Angélica (2023): “Legítima defensa propia de funcionarios policiales. Comentario Sentencia caso ‘Malabarista de Panguipulli’”. En: Revista Ius et Praxis, vol. 29, N°1, pp. 276-288. Disponible en: http://www.revistaiep.utalca.cl/wp-content/uploads/2023/03/16.-JURISPRUDENCIA-Torres-Angelica.pdf

Zirulia, Stefano (2016): “Art. 2”, en Ubertis, Giuglio e Vigano, Francesco, Corte di Strasburgo e Giustizia Penale (Torino, G. Giappichelli Editore)

^[1] Sobre el punto, véase Torres (2023) pp. 276-278.

^[2] Adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en 1990.

^[3] Nachova and Others v. Bulgaria [GC], 6 July 2005, § 97.

^[4] Familia Barrios vs. Venezuela, 24 noviembre 2011. En el mismo sentido Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, 5 julio 2006; Cruz Sánchez y otros Vs. Perú, 17 abril 2015; Hermanos Landaeta Mejías y otros Vs. Venezuela, 27 agosto 2014; Cruz Sánchez y otros Vs. Perú, 17 abril 2015, considerando 263.

^[5]  Güleç v. Turkey, 27 July 1998, § 71.

^[6] Hermanos Landaeta Mejías y otros Vs. Venezuela, 27 agosto 2014, considerando 126

^[7] Skinner (2011) p. 573, a propósito del caso Giuliani and Gaggio v Italy.

^[8]  Zirulia (2016) p. 45, citando sentencia de 27 de septiembre de 1995, caso McCann y otros contra el Reino Unido § 194.

^[9] Entre sus “contra” se encuentran, por ejemplo, los costos, aumento de criminalización de ciertos grupos minoritarios, sesgos de percepción, mayor agotamiento de oficiales, invasión de privacidad, abuso de su propósito. Véase: Findley y otros (2021) pp. 29-46.

^[10] Findley y otros (2021) pp. 11-14.

^[11] Findley y otros (2021) pp. 14-22.

^[12] Findley y otros (2021) pp. 22-28.

^[13] Findley y otros (2021) pp. 24-25.

^[14] Nachova and Others v. Bulgaria [GC], 6 July 2005, § 97.

^[15] Kakoulli v. Turkey, 22 November 2005, § 114.

^[16] Medina (2003) p. 94.