A mediados de julio del presente año 2022, el actual alcalde de la comuna de Puente Alto, Germán Codina, señaló en entrevista a CNN Chile[1] que el artículo 71 de la propuesta de Nueva Constitución establece que el Estado de Chile no podrá expulsar de nuestro país a migrantes condenados por delitos en su país de origen por el solo hecho de presentar solicitud de refugio.
Con respecto a lo indicado por la autoridad alcaldicia, debemos señalar que la actual propuesta de texto constitucional contempla una serie de articulados que dan cuenta de las consideraciones que debe tener el Estado en favor de las personas que soliciten refugio en Chile, sin embargo, las apreciaciones del alcalde distan de ser certeras. Debido a lo anterior, es que trataremos de describir cuales son las principales normas que regulan la condición de refugiado, así como sus límites y alcances.
Panorama actual del refugio en Chile.
Las normas que rigen a los refugiados tienen su primera fuente en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados del año 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados del año 1967, ambos instrumentos ratificados por Chile según se desprende del Decreto N°287 de fecha 19 de julio del año 1972[2] y del Decreto N°293 de fecha 20 de julio 1972[3], ambos del Ministerio de Relaciones Exteriores y que tienen por ratificadas ambas normas internacionales correspondientemente. Dichos instrumentos han llevado a que el Estado de Chile, en conjunto con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, haya celebrado convenios marco y ejecutar programas de reasentamiento para refugiados, los cuales han visto la luz desde el año 1999 a través del Decreto N°14 del Ministerio de Relaciones Exteriores de fecha 30 de marzo del año 1999[4] y sus posteriores modificaciones que constan en Decreto N°1757 de fecha 11 de enero del 2011, por el Decreto 30 de fecha 6 de marzo del 2001 y por Decreto N°138 de fecha de 17 de agosto del año 2002[5].
Por otro lado, la ley 20430, que establece disposiciones sobre protección de refugiados, indica expresamente en su artículo 16[6], cuales son las causales de exclusión para otorgar la condición de refugiado, sin embargo, para el tema de nuestro interés, nos detendremos en la causal número dos del artículo en comento, esto es que el solicitante de refugio haya cometido “grave delito común, fuera del territorio nacional y antes de ser admitido como refugiado”, cuya misma disposición se encuentra contenida en el Estatuto de los Refugiados del año 1951, al disponer en su artículo 1F, letra b), que no le será aplicable la Convención a la persona de la cual se tenga fundamento de que “ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada”.
Por otro lado, la ley 21325, que regula las materias de extranjería y migración, señala en su artículo 10[7] aquel caso en que al extranjero no resulta beneficiado con la condición de refugiado, para cuya situación se puede establecer una protección complementaria de acuerdo a la Política Nacional de Migración y Extranjería, teniendo siempre en cuenta la promoción, respeto y garantía de derechos humanos consagrada en el artículo 3[8] de dicha norma. Sin embargo, hasta esta protección complementaria tiene limitaciones, las cuales, entre otras, son justamente aquellas que dicen relación con que un extranjero haya sido condenado por crimen o simple delito en Chile o en país extranjero.
Propuesta de Nueva Constitución y refugio.
La propuesta de nueva constitución considera la condición de refugiado dentro de sus normas, en particular debemos remitirnos a lo señalado en los articulo 25 y al artículo 71 de la propuesta.
En primer lugar, el artículo 25, en particular su inciso cuarto, el cual incluye a la persona refugiado dentro de las categorías sospechosas de discriminación, señala que “está prohibida toda forma de discriminación, en especial cuando se funde en uno o más motivos tales como nacionalidad o apatridia, edad, sexo, características sexuales, orientación sexual o afectiva, identidad y expresión de género, diversidad corporal, religión o creencia, raza, pertenencia a un pueblo y nación indígena o tribal, opiniones políticas o de otra naturaleza, clase social, ruralidad, situación migratoria o de refugio, discapacidad, condición de salud mental o física, estado civil, filiación o condición social, y cualquier otra que tenga por objeto o resultado anular o menoscabar la dignidad humana, el goce y ejercicio de los derechos”.
Por otro lado, el artículo 71 señala en su inciso primero que “toda persona tiene derecho a buscar y recibir asilo y refugio. Una ley regulará el procedimiento de solicitud y reconocimiento de la condición de refugiado, así como las garantías y protecciones específicas que se establezcan en favor de las personas solicitantes de asilo o refugiadas”, siendo complementada por su inciso segundo al señalar que “ninguna persona solicitante de asilo o refugiada será regresada por la fuerza al Estado donde corra riesgo de persecución, de graves violaciones de derechos humanos, o su vida o libertad puedan verse amenazadas”.
Para finalizar ¿Realmente la Propuesta de Nueva Constitución debilita la institucionalidad migratoria?
En primer lugar, debemos señalar que las normas que regulan actualmente la condición de refugiado tienen su origen en instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Chile, los cuales de acuerdo al artículo 5 de la actual Constitución Política de la República “es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Esto tiene como consecuencia que les otorga rango constitucional a dichos tratados internacionales desde el momento en que el Estado ratifica dicho tratado, lo que implica que dicho tratado se integra al ordenamiento jurídico interno.
En segundo lugar, debemos tener en cuenta que la Propuesta de Nueva Constitución señala el valor que tendrán los tratados internacionales de derechos humanos, así su articulo 15 señala en su inciso primero que “los derechos y las obligaciones establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile, los principios generales del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional consuetudinario de la misma materia forman parte integral de esta Constitución y gozan de rango constitucional”.
Así las cosas, podemos observar que, en la actual carta magna, así como en la nueva propuesta de Constitución, no hay diferencias sustanciales en cuanto a la aplicación de tratados internacionales de derechos humanos, en ambos casos la soberanía tiene como limitación los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y en ambos casos forman parte del ordenamiento jurídico chileno, por lo que el otorgamiento de la condición de refugiado tendría las mismas limitaciones tanto en el panorama actual constitucional así como en el escenario de un nuevo texto constitucional.
Además, debemos tener en cuenta lo señalado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados en su “Documento del ACNUR sobre la aplicación de las cláusulas de exclusión : El artículo 1F de la Convención de 1951”[9], el cual señala las consideraciones para ser considerado un delito común grave como lo son la índole del acto, el daño efectivo provocado, el procedimiento empleado para procesar o enjuiciar el delito, la naturaleza de la pena y si la mayoría de las jurisdicciones lo considerarían un delito grave. Sin embargo, a modo de ejemplo, el ACNUR señala que “ejemplos de delitos “graves” incluyen el asesinato, la violación, los incendios provocados y el robo a mano armada. Otras infracciones también pueden considerarse serias si las acompaña el uso de armas letales, si involucran lesiones graves contra personas, o si hay indicios de una conducta delictiva habitual y otros factores similares”.
Por último, debemos señalar que las deficiencias de la institucionalidad migratoria en otorgar el refugio no pareciera que tuvieran origen en la aplicación de las normas internacionales y nacionales, sino más bien en una deficiencia funcional de la institución migratoria, de allí que la Contraloría General de la República en pronunciamiento E222246/2022[10] haya iniciado una auditoría al órgano competente. (Santiago, 1 septiembre 2022)
[1] https://www.youtube.com/watch?v=42xpZhYj0IQ&ab_channel=CNNChile
[2] https://www.bcn.cl/leychile/navegar-app?idNorma=400596
[3] https://www.bcn.cl/leychile/navegar?i=400597
[4] https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=134116
[5] https://www.bcn.cl/leychile/navegar?i=201669&f=2002-08-17
[6] Artículo 16.- Cláusula de Exclusión. No obstante cumplir con las condiciones para ser reconocido como refugiado, será excluida del régimen de protección, la persona respecto de la cual existan fundados motivos de haber cometido alguno de los actos siguientes:
1. Delito contra la paz, de guerra, o cualquier otro delito contra la humanidad definido en algún instrumento internacional, ratificado por Chile.
2. Grave delito común, fuera del territorio nacional y antes de ser admitido como refugiado.
3. Actos contrarios a los principios y finalidades de la Carta de Naciones Unidas.
[7] Artículo 10.- Protección complementaria. A los extranjeros solicitantes de refugio que no les fuere reconocida tal calidad, se les podrá otorgar protección complementaria de oficio o a petición de parte por la autoridad dispuesta en la ley N.º 20.430, conforme a los requisitos y visados que al efecto establezca la Política Nacional de Migración y Extranjería, la que asimismo establecerá las causales de cesación de dicha protección complementaria.
Ningún extranjero titular de protección complementaria podrá ser expulsado o devuelto al país donde su derecho a la vida, integridad física o la libertad personal corran riesgo de ser vulneradas en razón de su raza o etnia, nacionalidad, religión o creencia, condición social, ideología u opinión política, orientación sexual o identidad de género.
No podrá invocar los beneficios de la presente disposición el extranjero que haya sido condenado por crimen o simple delito en Chile o el extranjero; o respecto del cual existan fundados motivos de que ha cometido un delito contra la paz, de guerra, o cualquier otro delito contra la humanidad definido en algún instrumento internacional, ratificado por Chile; o que ha realizado actos contrarios a los principios y finalidades de la Carta de Naciones Unidas; o que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra.
[8] Artículo 3.- Promoción, respeto y garantía de derechos. El Estado deberá proteger y respetar los derechos humanos de las personas extranjeras que se encuentren en Chile, sin importar su condición migratoria, incluidos los afectos a la ley Nº 20.430.
[9] https://www.refworld.org.es/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?page=search&docid=50ac92922&skip=0&query=delitos%20comunes%20graves
[10] https://drive.google.com/file/d/17TL0PbfSkvbFSPNHp4olGlk8Z9oa_Qep/view