Luego de haberse aprobado por unanimidad, con el número 17.450 entró en vigor el 16 de julio de 1971 una reforma a la Constitución Política de 1925[1] que dio vida al proyecto de la Unidad Popular que mayores efectos e incidencia tendría para el futuro del país: la nacionalización de la Gran Minería del Cobre.
Como se sabe, el mecanismo de la nacionalización supone un acto unilateral del Estado por el cual se priva a un particular de su derecho de propiedad sobre un bien que, conforme a consideraciones de orden político e ideológico, pasa así al dominio público permanente. Su causa única es el interés nacional, de modo que el baremo de la indemnización en favor del nacionalizado se determina atendiendo exclusivamente al interés general de la sociedad.
Tal es la naturaleza de este instrumento.
En materia de indemnizaciones, la reforma constitucional de la Unidad Popular introdujo la siguiente regulación:
“El monto de la indemnización o indemnizaciones, según los casos, podrá determinarse sobre la base del costo original de dichos bienes, deducidas las amortizaciones, depreciaciones, castigos y desvalorización por obsolescencia. También podrá deducirse del monto de la indemnización el todo o parte de las rentabilizadas excesivas que hubieren obtenido las empresas nacionalizadas. La indemnización será pagada en dinero, a menos que el afectado acepte otra forma de pago, en un plazo no superior a treinta años y en las condiciones que la ley determine”[2].
Acto seguido, agregó a la Carta de 1925 la disposición décimo séptima transitoria, que declaró:
“Por exigirlo el interés nacional y en ejercicio del derecho soberano e inalienable del Estado a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 N° 10° de esta Constitución Política, nacionalízanse y declaránse (sic), por tanto, incorporados al pleno y exclusivo dominio de la nación, las empresas que constituyen la Gran Minería del Cobre, considerándose como tales las que señala la ley, y, además, la Compañía Minera Andina”.
Y para determinar la indemnización, la reforma constitucional de entonces consideró, entre otras reglas, que:
1.- Correspondería al Contralor General de la República determinar el monto de la indemnización que debía pagarse a las empresas nacionalizadas y a sus filiales;
2.- El Contralor General de la República debería cumplir su cometido en el plazo de 90 días contados desde la fecha en que esta disposición transitoria entrara en vigencia;
3.- Las empresas afectadas por la nacionalización tendrían como único derecho una indemnización cuyo monto sería el valor de libro al 31 de Diciembre de 1970, deducidas las revalorizaciones efectuadas por dichas empresas o sus antecesoras con posterioridad al 31 de Diciembre de 1964 y los valores determinados según la misma normativa;
4.- De acuerdo a lo dispuesto en el inciso cuarto del N° 10° del artículo 10 no habría lugar a indemnización alguna por los derechos sobre yacimientos mineros;
5.- La norma también facultó al Presidente de la República para disponer que el Contralor, al calcular la indemnización, dedujera el todo o parte de las rentabilidades excesivas, entendiendo por tales “aquellas que las empresas nacionalizadas y sus antecesoras hubieren devengado anualmente a partir de la vigencia de la ley N° 11.828[3], considerando especialmente la rentabilidad normal que éstas hayan obtenido en el conjunto de sus operaciones internacionales o los acuerdos que en materia de rentabilidad máxima de empresas extranjeras establecidas en el país, haya celebrado el Estado chileno. Asimismo, podrán considerarse para estos efectos, las normas convenidas entre el Estado y las empresas nacionalizadas sobre dividendos preferenciales en favor de la Corporación del Cobre, cuando el precio del metal haya subido de los niveles que esas mismas normas establecen”[4].
Las opiniones sobre esta época son conocidas:
«El gobierno de la Unidad Popular priorizó la intensificación de los cambios de estructura, en particular en lo referente a la propiedad, sin tomar en consideración los equilibrios macroeconómicos. El proceso lo realizó careciendo de una base social y política mayoritaria. En la concepción de los responsables de la política económica, la política de corto plazo debía ser funcional a la formación de una suficiente mayoría electoral como para recuperar el equilibrio político a favor de la intensificación de los cambios estructurales. Se aplicó así una política macroeconómica fuertemente ‘populista’»[5].
La historia dice que haciendo uso del concepto “rentabilidades excesivas” la Unidad Popular descontó de las indemnizaciones todo lo que consideró en tal carácter, y no indemnizó a prácticamente ninguno de los afectados: asunto que, no sin mediar un virtual boicot internacional, se zanjaría en la posteridad.
La propuesta convencional para nacionalizar la minería.
En días recientes, la Comisión de Medio Ambiente, Derechos de la Naturaleza, Bienes Naturales Comunes y Modelo Económico, aprobó en general una iniciativa que lleva por título “Norma por la Nacionalización y Nueva Gestión Social y Ambiental de la Minería del Cobre”.
La propuesta establece que la explotación de los bienes estratégicos del país se orientará al desarrollo de un modelo económico sustentable para el buen vivir, agregando que toda planificación, exploración y explotación de bienes estratégicos se desarrollará considerando su impacto sobre las fuentes hídricas, territorios, comunidades y trabajadores afectados. Asimismo, declara que el Estado, en representación de los pueblos de Chile, tiene el dominio absoluto, exclusivo, excluyente, inalienable e imprescriptible de todos los bienes estratégicos, de todas las minas, y determina que las concesiones mineras de exploración y explotación constituidas a favor de estas empresas cesarán de forma inmediata una vez vigente la nacionalización. La nacionalización se extenderá a los bienes de terceros, de cualquier clase, directa y necesariamente destinados a la normal explotación de dichas actividades y empresas. Se contempla, de igual forma, que toda explotación de los bienes estratégicos deberá realizarse en estricto cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas y naciones preexistentes[6], incorporando lineamientos tanto para el destino de los beneficios económicos como para la dirección de las empresas estatales encargadas de los bienes estratégicos.
En lo que incumbe a las indemnizaciones, la propuesta convencional expresa:
“El monto de la indemnización o indemnizaciones, según los casos, podrá determinarse sobre la base del costo original de dichos bienes, deducidas las amortizaciones, depreciaciones, castigos y desvalorización por obsolescencia. También podrá deducirse del monto de la indemnización el todo o parte de las rentabilidades excesivas que hubieren obtenido las empresas nacionalizadas. La indemnización será pagada en dinero, a menos que el afectado acepte otra forma de pago, en un plazo no superior a veinte años. El Estado podrá tomar posesión material de los bienes comprendidos en la nacionalización inmediatamente después de que ésta entre en vigencia”.
Para fijar la indemnización, la iniciativa consulta algunas de las siguientes reglas:
1.- Corresponderá al Contralor General de Chile determinar el monto de la indemnización que deba pagarse a las empresas nacionalizadas y a sus filiales;
2.- El Contralor General de Chile deberá cumplir su cometido en el plazo de 120 días contados desde que la Constitución entre en vigencia. Por resolución fundada, el Contralor podrá ampliar este plazo hasta por otros noventa días;
3.- Las empresas afectadas por la nacionalización tendrán como único derecho una indemnización cuyo monto será el valor libro al 31 de diciembre de 2021, según las normas del IFRS[7]. Podrá deducirse del monto de la indemnización el todo o parte de las rentas excesivas que hubieren obtenido las empresas nacionalizadas;
4.- El monto de las cuotas de la indemnización podrá ser compensado con las deudas que las empresas nacionalizadas tuvieren con el Fisco, con organismos del Sector Público o con instituciones de previsión, que fueren liquidadas y exigibles a la fecha del pago de las respectivas cuotas.
Un rasgo que se advierte en la actual iniciativa es el silencio que se guarda a la hora de circunscribir lo que debe entenderse por “rentabilidades excesivas”. Dejando al margen todos los reparos que pueden cernirse sobre la norma utilizada por la Unidad Popular –modelo obligado de la propuesta convencional–, se reconoce en aquella no sólo un procedimiento de reclamación sino que también un concepto de lo que, en la época, debía entenderse por “rentabilidades excesivas”. Ausentes ambos de la proposición aprobada en general.
Pero hay algo más delicado y que si bien el proyecto de norma constitucional no lo reconoce expresamente lo insinúa con precisión: si la autoridad de turno considera excesivas las ganancias obtenidas en el pasado por una empresa minera, estas serán descontadas de la indemnización que en derecho corresponde. Y ahí se presenta un problema muy complejo, que si antes fue cuestionable hoy –con la vigencia de tratados internacionales en materia de derechos humanos y un multilateralismo que ha concebido pactos que imponen su respeto de buena fe– lo es aún más: revisitar la fórmula de las “rentabilidades excesivas” para desconocer derechos legítimamente adquiridos.
De lo anterior se derivan dos consecuencias: por un lado, que el Estado chileno quede a merced de arbitrajes internacionales que impacten tarde o temprano en el desempeño de la economía interna, y por otro –todavía más preocupante– que el proyecto de nueva Constitución Política no respete tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, lo que justamente representa un deber que no admite excepción conforme al artículo 135 del actual texto supremo.
Podremos concordar o no con este planteamiento, pero es indudable que, cualquiera sea la postura que adoptemos, estamos ante una advertencia que nos invita como sociedad a una profunda reflexión.
Y es que si una iniciativa como la analizada bosqueja soslayar derechos adquiridos en esta y otras materias[8], es fundamental preguntarse cuáles serían las razones para que la Convención Constitucional destine parte de su exiguo tiempo restante a tratar un asunto que puede generar una contingencia no pretendida pero ejecutable: transgredir tratados internacionales en vigor y, de ese modo, obviar el estatuto de reglas que rigurosamente debe gobernar la discusión constituyente hasta el último día en que ella se libre (Santiago, 13 febrero 2022)
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[1] Hasta 1971 imperaba en Chile un régimen de propiedad minera llamado Propiedad Eminente del Estado, según el cual el Estado era considerado dueño de los yacimientos mineros para sólo dos efectos: 1.- Para efectos de transferir su dominio a los particulares, quienes los explotaban en calidad de dueños y, 2.- Para los efectos de impedir que el dueño del terreno superficial lo fuera, al mismo tiempo, de los yacimientos mineros del subsuelo. La reforma constitucional de esta época puso fin a este sistema, sustituyéndolo por el Régimen de la Propiedad Patrimonial o Regalista que considera al Estado el dueño absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en estas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Sistema vigente hasta hoy.
[2] Letra c) de la ley 17.450 que intercaló en el N° 10 del artículo 10 de la Carta de 1925, un inciso nuevo entre los incisos quinto y sexto de dicha disposición.
[3] Ley del año 1955 que fijó disposiciones relacionadas con las empresas productoras de cobre de la Gran Minería y creó el Departamento del Cobre.
[4] La reforma constitucional fue bastante completa, por cuanto reguló un procedimiento de reclamación para el caso que el Fisco o el afectado no quedaran conformes con el monto fijado por el Contralor General de la República, disponiendo al respecto que, dentro del plazo de quince días, contados desde la publicación en el «Diario Oficial», de la resolución del Contralor que determine la indemnización, el Estado y los afectados podrían apelar ante un Tribunal que estaría compuesto –según la norma– por un Ministro de la Corte Suprema designado por ésta, que los presidirá, por un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, designado por ésta, por un Ministro del Tribunal Constitucional designado por éste, por el Presidente del Banco Central de Chile, y el Director Nacional de Impuestos Internos.
[5] Ffrench-Davis, Ricardo. Entre el Neoliberalismo y el Crecimiento con Equidad. Tres décadas de política económica en Chile. Dolmen Ediciones S.A. Santiago, 1999. Pág. 25.
[6] La propuesta no lo aclara ni tampoco la diversa nomenclatura con la que se ha venido trabajando este último tiempo en la Convención Constitucional lo ha explicitado, pero concita mucho interés saber quiénes, además de los pueblos indígenas, pueden ser considerados y caben en el término –plural– de “naciones preexistentes”. De lo contrario la distinción entre estas últimas y los pueblos indígenas no tendría lugar.
[7] International Financial Reporting Standards.
[8] Cabe tener presente que algunas de las posturas que exigen del derecho de propiedad ahondar en su función social, entre otros aspectos también han llegado a plantear, por ejemplo, menores requisitos para privar del derecho de dominio a un particular, lo cual no sólo se reduce a la figura de la nacionalización sino que, de igual manera, incluye a la expropiación, afectando así a toda persona que detenta un bien raíz objeto de eventual dominio público. Si se conoce la experiencia judicial de los expropiados permanentemente bregando por un quantum indemnizatorio al alza, no es difícil concluir que a quien debe imponérsele un estándar mayor es al Estado y no precisamente a los particulares.