Expondré sobre los Territorios Especiales. [1] Tema que, no obstante su relevancia, aún no ha sido desarrollado por el Legislador ni estudiado suficientemente por la doctrina.

I.- ¿Qué son los Territorios Especiales en Chile?  

Pues bien, los Territorios Especiales en Chile son Isla de Pascua y el Archipiélago de Juan Fernández. Cabe, desde ya, destacar que Isla de Pascua se sitúa a 3.750 kilómetros de Chile Continental, en tanto que el Archipiélago de Juan Fernández, a 670 kilómetros.

Estos Territorios Especiales están regulados en el artículo 126 bis de nuestra Constitución, cuyo inciso 1º fue incorporado a través de la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.193, de 2007. En tanto que, con posterioridad, se le agregó un inciso 2º, a través de la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.573, de 2012, que facultó al Legislador (de quórum calificado) para establecer restricciones al ejercicio de los derechos a residir, permanecer y trasladarse en dichos Territorios Especiales; lo que fue, finalmente, regulado a través de la Ley Nº 21.070, de 2018. Así, dicho precepto constitucional, actualmente, dispone:

Disposiciones Especiales

Artículo 126 bis.- Son territorios especiales los correspondientes a Isla de Pascua y al Archipiélago Juan Fernández. El Gobierno y Administración de estos territorios se regirá por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgánicas constitucionales respectivas.

Los derechos a residir, permanecer y trasladarse hacia y desde cualquier lugar de la República, garantizados en el numeral 7º del artículo 19, se ejercerán en dichos territorios en la forma que determinen las leyes especiales que regulen su ejercicio, las que deberán ser de quórum calificado.

En cuanto a sus características, obsérvese, por lo pronto, la reiteración de la voz “especial”, tanto en el título del epígrafe como en el artículo. En efecto, se refiere a disposiciones especiales, a territorios especiales y a estatutos especiales. Por tanto: (i).- Son especiales en relación al régimen jurídico del Gobierno y Administración Interior del Estado que rige a la generalidad del territorio nacional; (ii).- Son especiales, en el sentido de que son excepcionales, pues su creación corresponde exclusiva y excluyentemente al Constituyente (no al Legislador ni al Presidente de la República –vía decreto-); (iii).- El estatuto especial del Territorio Especial, debe ser establecido por ley orgánica constitucional. Por tanto, debe ser sometido a control preventivo por el Tribunal Constitucional. Cada Territorio Especial se rige por su propio estatuto especial. Por tanto, estos estatutos no deben ser necesariamente iguales, sino, antes bien, pueden ser distintos, según sean las singularidades de cada Territorio Especial. Así bien se podría afirmar que hay Territorios Especiales más especiales que otros; y (iv).- Tales estatutos especiales tienen como límite el Estado unitario, conforme dispone el artículo 3º, inciso 1º, de la Constitución.

Para entender el correcto alcance de esta disposición cabe destacar que en su tramitación consta:

– Experiencia comparada. Se tuvo muy presente las experiencias comparadas respecto del gobierno y administración de islas y territorios de ultramar tales como, por ejemplo:  (i).- Ecuador (Archipiélago de Islas Galápagos); (ii).- Colombia (Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina); (iii).- Francia, con sus “Territorios de Ultramar”, tanto  Departamentos de Ultramar (por ejemplo, Guyana Francesa) como Colectividades de Ultramar (por ejemplo, Polinesia Francesa); y (iv).- España (Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y Comunidad Autónoma de Islas Canarias).

– Fundamento. Como fundamento del reconocimiento de estos Territorios Especiales, se señaló: (i).- La necesidad de proteger el patrimonio histórico, cultural y medioambiental (ecosistemas) de Isla de Pascua y del Archipiélago de Juan Fernández; (ii).- El carácter de islas interoceánicas (y zonas extremas); (iii).- El rezago en que se hallaban en relación al desarrollo social o económico. E incluso un senador habló del “triángulo del abandono”, aludiendo a las zonas extremas del territorio continental y al referido territorio insular. Así, el establecimiento de Territorios Especiales pretendería, entre otros fines, otorgar un mayor grado de decisión a las autoridades locales, lograr una mejor gestión de los servicios públicos y alcanzar una mejor asignación y empleo de fondos públicos; y (iv).- Al menos en forma indirecta, otorgar reconocimiento constitucional al pueblo originario que habita Isla de Pascua, el Rapa Nui (y así lo hemos destacado ya en otras oportunidades[2]).

– Cuestionamientos. Con todo, hubo cuestionamientos al establecimiento de los Territorios Especiales. En efecto, un diputado, el único que votó en contra del proyecto de Reforma Constitucional que los estableció, sostuvo que con ello se podría “quebrar” el Estado unitario, ya que, tan pronto entrara en vigor, surgiría una suerte de “apetito” por crear otros Territorios Especiales.

Hasta el momento no hay estatutos especiales de Territorios Especiales. Con todo, sí hay en tramitación un proyecto de ley de estatuto especial para el Territorio Especial de Isla de Pascua (el cual, en todo caso, actualmente se halla en consulta al Presidente de la República sobre su archivo[3]). Dicho proyecto, en lo medular, otorga mayor autonomía a Isla de Pascua, por ejemplo, ésta ya no dependería de la Región Valparaíso, sino que directamente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Crea un Gobierno Insular (con personalidad jurídica y patrimonio propio), con características relativamente similares a las de un Gobierno Regional, integrado por un Gobernador Insular,  Directores Insulares (respecto a “infraestructura”, “territorio”, “desarrollo productivo”, de “cultura y educación” y “desarrollo social y planificación”) y un Consejo de Desarrollo Insular. Reconoce al Consejo de Ancianos de Rapa Nui como máxima autoridad moral y espiritual, con la misión de velar por la identidad, conservación y protección de la cultura Rapa Nui. Asimismo, otorga a la Municipalidad de Isla de Pascua funciones y atribuciones no reconocidas a éstas en la Ley Nº 18.695, de Municipalidades, en materias tales como turismo, administración, vigilancia y control del Parque Nacional Rapa Nui, etcétera.

II.- Proyectos de reforma constitucional

En relación a los Territorios Especiales, se han presentado varios proyectos de reforma constitucional. A saber:

(1).- Proyecto de reforma constitucional que crea el Territorio Especial de “Provincia Antártica Chilena”[4]. El fundamento de este proyecto es que dicha provincia se halla en rezago en relación al desarrollo social y económico (tal como en su momento Isla de Pascua, lo que justificó su declaración como Territorio Especial).

(2).- Proyecto de reforma constitucional que crea el Territorio Especial de “Juan Ladrillero de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena”[5]. El fundamento de este proyecto es, por una parte, el rezago en relación al desarrollo social y económico en el que se halla dicha zona, y por otra, su carácter estratégico.

(3).- Proyecto de reforma constitucional que crea como Territorios Especiales los “geopolíticamente estratégicos”[6]. Este proyecto, en lo medular, establece: (i).- Tales territorios deben ser definidos por el Presidente de la República a través de decreto; (ii).- El Estado, respecto de ellos, debe velar por el desarrollo social y económico, el poblamiento y la conectividad; y (iii).- Su régimen de administración financiera, inversión pública y tributaria deben ser establecidos en el respectivo estatuto especial.

(4).- Proyecto de reforma constitucional que cambia el nombre del Territorio Especial de Isla de Pascua por Rapa Nui[7]. El fundamento de este proyecto es que dicho territorio sea llamado con su nombre originario y no por el que le pusieron sus descubridores. Con todo, podría interpretarse como un avance en el reconocimiento constitucional del pueblo originario que habita en dicha isla. Por lo pronto, de prosperar esta reforma, su estatuto especial ya no sería el estatuto especial de Isla de Pascua, que alude claramente a un lugar geográfico, sino que el estatuto especial de Rapa Nui, que puede entenderse como lugar geográfico, pero también como pueblo originario.

(5).- Proyecto de reforma constitucional que, en las Provincias de Arauco, Malleco y Cautín, crea un nuevo Territorio Especial para “conformar una zona específica de desarrollo integrado de base bio-cultural”[8].  Este proyecto pretende agregar este nuevo artículo 126 ter:

Artículo 126 TER.- Las provincias de Arauco, Malleco y Cautín constituirán un territorio especial, con el fin de conformar una zona específica de desarrollo integrado de base bio-cultural.

La ley establecerá un estatuto especial para su gobierno y administración, con el objeto de lograr un desarrollo integral participativo, pudiendo al efecto, establecer beneficios directos o indirectos y franquicias de diverso tipo, considerando la presencia de pueblos originarios y diversas culturas en estos territorios.

Al parecer, a través del Territorio Especial que de esta forma se crearía, se pretende otorgar, por una parte, un reconocimiento constitucional implícito al pueblo originario que tiene prevalencia en las señaladas provincias, y por otra, a dicho pueblo, mayor incidencia en la toma de decisiones relativas a su gobierno y administración. Por lo pronto, el transcrito artículo establece que la ley (común, no orgánico constitucional como precisa el actual artículo 126 bis) “establecerá un estatuto especial para su gobierno y administración (…) considerando la presencia de pueblos originarios y diversas culturas en estos territorios”.

(6).- Proyecto de reforma constitucional que, por una parte, establece el “derecho al desarrollo territorial”[9], y por otra, declara Territorios Especiales a Rapa Nui, Juan Fernández, Tierra del Fuego, Antártica, Cabo de Hornos, Chiloé y Aysén, “sin perjuicio de todos aquellos territorios a los que la Ley les otorgue la calificación de Especial”. Este proyecto pretende agregar un nuevo numeral en el catálogo de derechos asegurados por la Constitución en su artículo 19, como Nº 26 (desplazando como Nº 27 el actual Nº 26). Este nuevo numeral sería el siguiente:

26) El derecho al desarrollo territorial.

Es deber del Estado dar prioridad en materia de políticas públicas, inversión fiscal y leyes que fomenten el desarrollo territorial en aquellos territorios que, por sus condiciones climáticas y características geográficas, sean calificados como Territorios Especiales.

La Ley podrá establecer regímenes económicos y administrativos diferenciados para los Territorios Especiales.

Serán Territorios Especiales: Rapa Nui, Juan Fernández, Tierra del Fuego, Antártica, Cabo de Hornos, Chiloé y Aysén, sin perjuicio de todos aquellos territorios a los que la Ley les otorgue la calificación de Especial.

Este proyecto innova ostensiblemente en comparación con los anteriores en al menos cuatro aspectos: (i).- Establece el derecho al desarrollo territorial, aunque configura deberes para el Estado que no están directamente referidos a las personas, en circunstancias que el artículo 19 de la Constitución asegura derechos a éstas; (ii).- Crea directamente Territorios  Especiales (muchos), e igualmente, habilita a la ley (común) para crearlos. Así se corre el riesgo de que los Territorios Especiales, en los hechos, puedan dejar de ser especiales, y se conviertan en la generalidad; (iii).- Sin perjuicio de lo anterior, establece criterios al Legislador para que cree Territorios Especiales: condiciones climáticas y características geográficas; y (iv).- Establece al Legislador el deber de dar prioridad a leyes que fomenten el desarrollo territorial de los Territorios Especiales.

En suma, de los seis proyectos de reforma constitucional analizados, es posible constatar que la tendencia es: (i).- Ampliar los Territorios Especiales. Con ello se corre el riesgo de que los Territorios Especiales dejen de ser especiales, y se conviertan en la generalidad (esto es muy patente en el proyecto Nº 6); y (ii).- Otorgar reconocimiento constitucional, en forma indirecta, a través de la creación de Territorios Especiales, a pueblos originarios (esto es muy patente en los proyectos Nºs 4 y 5).

III.- Procesos Constituyentes

Ahora bien, en el marco de los procesos constituyentes, que para estos efectos enumeraremos como 1 (el anterior) y 2 (el actual), ha surgido igualmente la necesidad de establecer, en el marco del Gobierno y Administración Interior del Estado, Territorios Especiales. En efecto:

Proceso Constituyente 1.- La Propuesta de Nueva Constitución de la Convención Constitucional, en lo medular, establecía:

Territorios especiales

Artículo 236

Son territorios especiales Rapa Nui y el archipiélago Juan Fernández, los que se rigen por sus respectivos estatutos.

En virtud de las particularidades geográficas, climáticas, ambientales, económicas, sociales y culturales de una determinada entidad territorial o parte de esta, la ley podrá crear territorios especiales.

En los territorios especiales, la ley podrá establecer regímenes económicos y administrativos diferenciados, así como su duración, teniendo en consideración las características propias de estas entidades.

Además, contemplaba la creación de un “Fondo para Territorios Especiales”, así como también fijaba algunos lineamientos en cuanto al gobierno y administración de los Territorios Especiales Rapa Nui y Archipiélago de Juan Fernández[10].

Proceso Constituyente 2.- Sin que esta referencia a este proceso importe validarlo, la ”Propuesta de Texto de Nueva Constitución”[11], aprobado por la Comisión Experta, señala:

Territorios especiales.

Artículo 132

1. Son territorios especiales los correspondientes a Rapa Nui y el Archipiélago Juan Fernández. El Gobierno y Administración de estos territorios se regirá por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgánicas constitucionales respectivas.

2. Los derechos a residir, permanecer y trasladarse hacia y desde cualquier lugar de la República, garantizados en esta Constitución, se ejercerán en dichos territorios especiales en la forma que determinen las leyes que regulen su ejercicio.

O sea, conforme se observa, se trata de la misma normativa actualmente en vigor, salvo algunas modificaciones menores de redacción, a excepción del reemplazo de la expresión “Isla de Pascua” por “Rapa Nui”.

Conclusión

El Derecho Administrativo, por regla general, establece “moldes”, en pos de la uniformidad, tal como acontece con el Gobierno y Administración Interior del Estado. Con todo, a veces es necesario romperlos. Simplemente, porque no se puede igualar lo que no es igual. Y eso es precisamente lo que acontece con los Territorios Especiales. Aunque siempre reconociendo al menos dos límites: (i).- Ellos deben ser especiales (por tanto, no pueden abarcar gran cantidad del territorio nacional de suerte tal que dejen de ser tales y se conviertan en la generalidad); y (ii).- No pueden poner en entredicho el Estado unitario, en especial a través de sus respectivos estatutos especiales.

Finalmente, cabe destacar que los fundamentos para admitir y reconocer Territorios Especiales son muchos, tales como la geopolítica, la protección ambiental, el rezago respecto al desarrollo social o económico, etcétera. Aunque, en el caso de Chile debe considerarse muy especialmente su singular geografía; su “loca geografía”, al decir de Benjamín Subercaseaux, y que éste cabalmente sintetiza al señalar que “esta tierra, a más de angosta, es larga; se prolonga interminablemente hacia el sur; oscila un poco, tan pronto al oeste como al este; se quiebra más abajo en forma inverosímil; se inclina un tanto al oriente, y después de una carrera enloquecida a través de 38 paralelos, se agudiza y termina en un punto: Horn; una pequeña isla negra y rocosa azotada por tempestades en el extremo más austral del mundo”[11]. (Santiago, 12 de junio 2023)

[1]Transcripción de ponencia homónima presentada en el marco del Congreso Internacional Descentralización y Gobernanza: Construyendo un Fututo Equitativo y Sostenible (23/05/2023), organizado por los Facultades de Derecho y Gobierno de la Universidad de Chile. Link: https://www.youtube.com/watch?v=VVPgbrQDTw4

[2] Véase: Román Cordero, Cristian, “Gobierno y Administración Interior del Estado y el Reconocimiento Constitucional de los Pueblos Originarios (el Caso del Territorio Especial de Isla de Pascua)”, en Bocksang Hola, Gabriel y Lara Arroyo, José Luis, “Administración Territorial de Chile. Estudios sobre Descentralización y Desconcentración Administrativas”, Editorial Legal Publishing, Santiago, 2015, pp. 249-274. Román Cordero, Cristian, “Reconocimiento Constitucional de Pueblos Originarios”, en Seminario “Reformas Constitucionales”, Revista de Derecho Público, Edición Especial, 2014, pp. 137-147.

[3] Boletín 5940-06

[4] Boletín 7015-06.

[5] Boletín 8194-06.

[6] Boletín 9160-06.

[7] Boletín 10685-07.

[8] Boletín 12586-07.

[9] Boletín 15187-07.

[10] El restante articulado era el siguiente:

Artículo 237

1. La ley creará y regulará la administración de un Fondo para Territorios Especiales, cuyos recursos serán destinados exclusivamente a los fines para los cuales fueron creados.

2. Asimismo, la Administración central y las entidades territoriales autónomas deberán destinar recursos propios al financiamiento de los territorios especiales respectivos.

Artículo 238

En el territorio especial de Rapa Nui, el Estado garantiza el derecho a la libre determinación y autonomía del pueblo nación polinésico Rapanui, asegurando los medios para financiar y promover su desarrollo, protección y bienestar en virtud del Acuerdo de Voluntades firmado en 1888, por el cual se incorpora a Chile. Se reconoce al pueblo Rapanui la titularidad colectiva de los derechos sobre el territorio con excepción de los derechos sobre tierras individuales de sus miembros. Un estatuto de autonomía regulará el territorio Rapa Nui.

Artículo 239

El archipiélago Juan Fernández es un territorio especial conformado por las islas Robinson Crusoe, Alejandro Selkirk, Santa Clara, San Félix y San Ambrosio, y el territorio marítimo adyacente a ellas. El gobierno y la administración de este territorio se regirán por los estatutos especiales que establezca la ley.

Artículo 240

El territorio chileno antártico, incluyendo sus espacios marítimos, es un territorio especial y zona fronteriza en el cual Chile ejerce respectivamente soberanía y derechos soberanos, con pleno respeto a los tratados ratificados y vigentes. El Estado deberá conservar, proteger y cuidar la Antártica, mediante una política fundada en el conocimiento y orientada a la investigación científica, la colaboración internacional y la paz.

[11] Link: https://www.procesoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2023/04/Texto_aprobado_en-general_12.04.23.pdf

[12] Subercaseaux, Benjamín, Chile o una Loca Geografía, Editorial Universitaria, Santiago, 2005, p. 53.