Por Javier Luciano Jaque Ochoa, Universidad de Chile

Nuestro entrevistado es el profesor Álvaro Fuentealba, abogado por la Universidad de Chile, doctorando en Derecho Constitucional por la Universidad de Buenos Aires, Director Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y Profesor Asociado del Departamento de Ciencias del Derecho de la misma casa de estudios.

El asunto que nos convoca es un tema que se ha tomado la opinión pública desde que inició el presente año: los indultos concedidos por el Presidente de la República, Gabriel Boric, a los condenados por delitos cometidos en el contexto de las protestas suscitadas a raíz del estallido social y, con especial connotación, a Jorge Mateluna, ex miembro del Frente Patriótico Manuel Rodríguez.

1. ¿En qué consiste el indulto presidencial y dónde encontramos su regulación?

El indulto es una potestad presidencial, que viene desde muy antiguo en la tradición constitucional chilena, arraigada naturalmente en un régimen presidencial, en virtud de la capacidad de gracia que tenía el rey para poder absolver. Es una cuestión que se puede rastrear en la antigua España, en la antigua Roma y en las antiguas civilizaciones, esta potestad quien tiene, como diría Tomás de Aquino, a su cargo el cuidado de la comunidad, de perdonar algunas inconductas bajo ciertas circunstancias.

Ahora bien, en la tradición constitucional chilena, que es una tradición presidencial, el Presidente de la República siempre ha tenido la potestad de indultar. Esto quiere decir que, personas que los tribunales de justicia han encontrado culpables, se ha establecido un hecho ilícito y establecido una participación también, bajo ciertas circunstancias, pueden ser indultadas por el Presidente de la República. A diferencia de la amnistía, no desaparece el delito; el delito, jurídicamente hablando, se puede decir, que se cometió. No se puede predicar, por ende, de estas personas, su inocencia. Son personas respecto de las cuales la justicia ha determinado una responsabilidad penal y el único efecto que tiene el indulto, es que elimina la pena, la sanción penal, entonces la persona se mantiene en libertad.

Hay que recordar que, muchos de aquellos a quienes indultó el Ex Presidente Patricio Aylwin, recién restaurado el régimen republicano en Chile, la democracia, respecto de muchos de ellos se conmutaron sus penas por las de extrañamiento. Es decir, salieron de la cárcel, pero pudieron volver a Chile luego de una gran cantidad de años. Hay muchas modalidades del indulto.

2. ¿Cuál es la regulación del indulto presidencial?

Se encuentra regulado en la Ley N°18.050 y en su reglamento, así como en el numeral 14 del artículo 32 de la Constitución Política de la República.

Hay también, curiosos defectos en torno a instituciones parecidas o aledañas, y que dicen relación con los antecedentes penales. Hay un Decreto N°409 que fue muy utilizado durante muchos periodos presidenciales, y que se dictó durante los 100 días de gobierno de Carlos Dávila, en ese período de anarquía institucional.

3. ¿Qué apreciación tiene de los decretos que otorgan esta gracia desde una perspectiva jurídica? ¿Se ajustan a derecho?

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, yo he tenido oportunidad de informarme sobre la materia, y por eso es interesante la entrevista desde el punto de vista jurídico y no político. Desde el punto de vista jurídico, los decretos están perfectamente fundados. Nunca la jurisprudencia administrativa, ni menos constitucional chilena, ha exigido una fundamentación exhaustiva de las decisiones presidenciales, y menos en estos casos.

Si tuviésemos un régimen parlamentario, sería totalmente aceptable que no haya una institución como el indulto. Y aún en esos casos, supongamos, haciendo ficción constitucional, si tuviésemos un régimen parlamentario con un Primer Ministro y un Jefe de Estado, que fuera un Presidente de la República con funciones muy reducidas como el Presidente de la República Italiana o como el Presidente de la República en Alemania, en esos casos, claramente podríamos decir que esa potestad de indultar quedase radica en el Jefe de Estado y no en el Primer Ministro, o derechamente eliminar esa potestad del ordenamiento jurídico.

Pero no un régimen presidencial; es constitutivo del mismo régimen el que el Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno tenga incluso, esa potestad. ¿Por qué? Está en el fondo del ejercicio de estas potestades: la visión política del Jefe del Estado en momentos de necesidad de establecer medidas que garanticen la paz social, es necesario concedérselas. Son cuestiones a las que excede el Poder Judicial, porque el Poder Judicial, dentro del marco del Estado de Derecho, está obligado a adjudicar de acuerdo al establecimiento de pruebas y de acuerdo a la calificación jurídica de los hechos que se establezcan en virtud de esas pruebas; esto es diferente. Por eso, saliendo de las potestades judiciales, hay quienes dicen que el indulto es ejercicio de la potestad jurisdiccional, pero que está a cargo del Presidente. Así me lo pasaron en algunos de mis cursos de pregrado, pero yo estoy totalmente en desacuerdo con ello, porque el Presidente no hace ningún análisis de mérito; no debe hacer análisis de mérito al momento de ejecutar. El Presidente ejecuta el indulto en razón de sus potestades constitucionales, en razón de motivaciones políticas, y esas motivaciones políticas del Jefe de Estado, son totalmente legítimas. Es un principio básico de respeto de la democracia, quien gana la elección es el Jefe del Estado, y puede ejercer todas las potestades constitucionales.

Luego del punto de vista político podemos juzgar si era apropiado o inapropiado, si el momento era adecuado o no, si había oportunidad política o no. Pero desde el punto de vista estrictamente jurídico, no hay ningún problema.

4. ¿Cómo evalúa el proyecto de reforma constitucional (moción, Boletín N°15.626-07) que busca suprimir el indulto presidencial?

Contestando derechamente la otra pregunta, no soy partidario de que se modifique si se mantiene el régimen presidencial.

° Para precisar. “No corresponde a un asunto de orden jurídico, sino que más bien de orden político esta decisión de indultar o no”.

Claro, cierto. Desde el punto de vista jurídico, lo que tiene que hacer el Presidente, como cualquier autoridad sometida al principio de Estado de derecho, principio de legalidad y al principio de distribución de competencias, es hacerlo dentro del ámbito de sus potestades constitucionales, y no exceder ese ámbito. Cumplido todos esos requisitos, desde el punto de vista estrictamente jurídico, no hay crítica posible en ese plano.

5. ¿Qué opina sobre la declaración de la Corte Suprema contenida en el Acta N°1-2023 sobre los dichos del Presidente de la República? (referida a una eventual transgresión al inciso primero del artículo 76 de la Constitución Política de la República).

Eso es lo que se ha interpretado de ello, pero la Corte Suprema fue muy prudente y adecuada de plantear la cuestión. Porque no dice, el Acuerdo del Pleno, lo que se dice que dice el Acuerdo del Pleno. El acuerdo del Pleno es un acuerdo duro, franco, categórico, pero hecho con sobriedad. Le está recordando al Presidente el ámbito de atribuciones que tiene, y que es una cuestión que la tradición presidencial chilena, se ha encargado de reafirmar. Y como usted señala, vuelven los fantasmas de la Unidad Popular, que es una situación político jurídica que no tiene comparación alguna posible con la situación actual.

En definitiva, ¿en qué consiste la crítica? Porque yo tengo una crítica al Presidente de la República, porque en la tradición presidencial chilena, el Presidente puede hacer todas las críticas políticas a las sentencias de los tribunales de justicia, la que se le ocurra, pero no puede hacer críticas jurídicas. Si hace críticas jurídicas, está invadiendo atribuciones del Poder Judicial.

Esa distinción yo me acuerdo que era muy clara, el Presidente de la República puede criticar al poder judicial. Tuvimos muchos presidentes que lo criticaron; el Ex Presidente Aylwin hizo críticas durísimas al Poder Judicial. Recordemos cuando se dio a conocer el informe de la comisión de Verdad y Reconciliación (Informe Rettig) en Chile; las críticas que le hizo el Ex Presidente Aylwin fueron durísimas, los hizo responsables en gran medida de las violaciones de D.D.H.H., pero no hizo críticas jurídicas, no se metió nunca, fue muy delicado en jamás meterse en la forma en que los tribunales debieran haber resuelto o no, tal o cual juicio en particular.

Ese fue el error, a mi juicio, grave del Presidente de la República, y que a mi juicio, no tiene las consecuencias que se le están atribuyendo. A mi juicio no cumple con los estándares para una acusación constitucional; no es una infracción constitucional. Es un error si, haber opinado desde el punto de visto jurídico de una decisión del Poder Judicial. Porque en definitiva él dijo que tenía la convicción de que el encausado era inocente y de que las pruebas se habían apreciado de forma inapropiada. Eso es una crítica jurídica a una sentencia de un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, que es parte del Poder Judicial.

Lo que hace la Corte Suprema, en consecuencia, me parece fuerte pero sutil: le dice, recuerde que la exclusividad de esa función es de los Tribunales de Justicia. Yo creo que fue un error, porque normalmente no tenía porqué dar explicaciones, volvemos al mismo cuestionamiento original, el Presidente no tiene por qué dar explicaciones más allá de lo razonable que le exige la tradición administrativa chilena, que el decreto esté fundado en hechos y en derecho, someramente, para tener que justificar una decisión.

6. Desde un punto de vista jurídico y sin entrar mayormente en su contenido, ¿qué opina de los requerimientos presentados por parlamentarios de oposición ante el Tribunal Constitucional? (Roles N°13.964-23-CDS, N°13.965-23-CDS, N°13.968-23-CDS, N°13.969-23-CDS, N°13.970-23-CDS, N°13.971-23-CDS y N°13.972-23-CDS).

Bueno, efectivamente no he tenido tiempo de revisar los libelos. Lo único, es lo que he visto en la prensa, entonces yo, con “beneficio de inventario”, puedo opinar solo de lo que he leído en la prensa nacional respecto de lo que se señala, y no de todos de esos. De hecho, me acaba de sorprender con la cantidad de los requerimientos que se han presentado.

Aclarado ese punto, que no estoy hablando luego de un estudio de los antecedentes. A mí me cuesta alcanzar a ver una infracción constitucional en los indultos, y me remito exclusivamente al aspecto juicio. ¿Por qué? Porque la reacción ha sido fundada, a mi juicio, por dichos y los actores políticos, los operadores políticos del sistema, pueden decir muchas cosas. Por ejemplo, la Secretaria General del Gobierno dijo: si el Presidente hubiese tenido los antecedentes, a lo mejor no hubiera firmado. Ya, está bien, lo dijo, eso es un hecho político. Desde un punto de vista jurídico, podemos colegir necesariamente, o sea, en condiciones necesarias y suficientes de una declaración de una Ministra de Estado, que el decreto no está fundado. En primer lugar, el Presidente no dijo, yo no leí nada en firme plano, no ha dicho nada, sería muy burdo, no creo que ningún Presidente haga eso. En segundo lugar, yo creo que fue una declaración desafortunada para salir del paso de un acoso periodístico, de personas que tienen escasa experiencia política en las grandes ligas.

Pero separar los planos una vez más. El mérito jurídico de un decreto, debe verse en un principio básico del Derecho Administrativo, que es la autonomía del acto administrativo. El acto administrativo es un todo, lo que alguien dice de él, de que se hizo en tales o cuales circunstancias o no, no alcanza a afectar la autonomía del acto administrativo. Y si el acto administrativo cumplió jurídicamente todas las etapas, y tiene todos los requisitos constitucionales y legales necesarios para que entendamos que es un acto fundado, a mi juicio, no se afecta la fundamentación. Qué sería, de lo que yo he leído en prensa, el fundamento de las acciones constitucionales ante el Tribunal Constitucional, vale decir, la carencia de fundamentos. Yo he leído en prensa, que se dice carencia de fundamentos y desviación de poder. Son dos conceptos bastante distintos, pero sería muy difícil que prosperaran si se hace un análisis jurídico sesudo de estas situaciones, y se sigue, insisto, esta tradición de Derecho Administrativo que es bastante larga en Chile, respecto, por ejemplo, de la autonomía del acto administrativo.

7. Precisión: ¿Qué significa que un decreto esté o no fundado?

En general cuando la ley y la Constitución se han referido a esto, nunca han exigido una fundamentación exhaustiva. Por ejemplo, la reforma constitucional más importante de 2005, en relación con la inamovilidad de los Comandantes en Jefe de las F.F.A.A. y el Director de Carabineros, el Director General de Carabineros exigió allí que la remoción fuera por decreto del Presidente, pero por decreto fundado. Esa fundamentación, la discusión es, si tiene que ser exhaustiva o no, y la tradición administrativa chilena señala que no debe ser exhaustiva, tiene que tener sustentos y fundamentos, pero no fundamentos exhaustivos.

Entonces, insisto, lo que yo he leído en prensa, lo que se le estaría exigiendo a estos decretos, sería una fundamentación exhaustiva, como si fueran considerandos de una sentencia judicial. Y eso no es un estándar válido hasta ahora en la tradición administrativa chilena.

Respecto del caso Mateluna, además habría hacer una distinción porque, el primer indulto fue en virtud de una ley que permitió el indulto, por lo que sería general y no particular, y en este caso es un nuevo delito el imputado, que se comete a inicios de los 2000 y se llevaron los antecedentes a juicio, e independientemente que se ha politizado ese juicio, lo que todo jurista debe aceptar es que esa persona fue condenada por un Tribunal Oral en lo Penal, por un sistema democrático de derecho y con todas las garantías procesales del caso.

8. ¿De qué forma el indulto podría incidir en el principio de separación de los poderes del Estado?

En ninguna. Y voy a permitirme una corrección de profesor, la potestad. Se habla mucho de las facultades, pero no existen tales facultades de indultar, es una potestad presidencial. El Ministro de Justicia ha hablado de potestad presidencial, lo que me tiene muy contento.

Todos me hablan de facultades, y como soy profesor de Teoría del Derecho, es un tema que me interesa. Es importante, porque las facultades son ejercicios totalmente arbitrarios, las potestades tienen que ejercerse. No quiere decir que el Presidente está obligado a indultar gente siempre, pero estamos hablando de una potestad normativa administrativa en definitiva. Y cuando hablamos del ámbito de potestades normativas administrativas, son totalmente diferentes de la potestad jurisdiccional. La potestad jurisdiccional, es una potestad que tienen los Tribunales de Justicia para, en términos muy generales, resolver conflictos de intereses de relevancia jurídica. En términos específicos del área penal, la resolución de ese conflicto de intereses y de relevancia jurídica, es un conflicto entre la sociedad y la persona imputada del delito, tiene que establecer, por una parte, que el hecho existió y respecto de la participación del hecho, tiene que establecer que una persona participó en el hecho, y que, dadas todas las demás circunstancias de culpabilidad, entonces, bajo eso estándares, esa persona puede ser condenada. Y allí termina la potestad jurisdiccional, y ahí se consume.

No es una intromisión que  Presidente de la república, insisto en esta tradición que viene desde la tradición monárquica, que pasa al régimen presidencial, fuerte en la tradición constitucional chilena que viene desde 1833 pasando a 1925, ratificada en 1980 y 2005, que le reserva al presidente esta potestad de poder perdonar a determinadas personas, por las consideraciones que él estime pertinente, pero que dicen relación con la visión política que el Jefe de Estado debe tener  de su Gobierno, en definitiva, y las oportunidad políticas él las calificará. Por eso es muy importante no confundir la oportunidad política de un momento, o sea, no porque toda la población chilena viva atemorizada con que le vayan asaltar su casa, que el Presidente no puede ejercer jurídicamente su potestad de indultar.

9. ¿Está de acuerdo con la eliminación del indulto? ¿Existe algún mecanismo de reemplazo para dicha potestad?

Yo creo que, en el ambiente político nacional actual, está teniendo mala prensa, y, de hecho, muchos dirigentes políticos importantes que apoyan el gobierno, han dicho que no están de acuerdo con la institución del indulto. Sin ir más lejos, la Presidenta del Partido Socialista, que es abogada, lo primero que ha dicho cuándo se ha referido al tema: yo nunca he sido partidario del indulto …buenas chances de que se elimine la institución del indulto, ya sea en el proceso constituyente o en algún proyecto de ley que se presente ahora, porque ha habido una crítica tremenda, y esa crítica se ha proyectado también de forma irreflexiva a gobiernos anteriores. Como desde el punto de vista político, existe la ley del empate, entonces se ha criticado al Presidente Boric por estos indultos, entonces su coalición de Gobierno a criticado al Presidente Piñera por una cantidad de 4000 indultos dice, aunque en realidad no fueron tantos porque eso fue una ley, también hay que distinguir, el Presidente Piñera, creo que indultó a 60 personas. Hay un ambiente poco propicio para esto, entonces es posible que en esta oportunidad se elimine, o que se elimine en el nuevo Consejo Constitucional.

Hay que ver. Es posible, por todas las críticas que se han hecho a la institución. Además, también tiene mala prensa, porque cuando se dice que es una institución que viene de un régimen monárquico, claro, estamos en una República Democrática del S.XXI, entonces, no nos gusta mantener esos resabios. Pero más que mantenernos en los resabios, yo digo que la institución tiene consistencia y coherencia con un régimen presidencial.