Por: Paula Alonso R. Universidad de Chile.

El debido proceso, como garantía judicial, data en su más temprana formulación del denominado “Law of the Land” de la Carta Magna Inglesa de 1215. En su origen apuntó a generar una suerte de pauta a la cual se adecuasen los juzgamientos, es decir, implicó los mínimos a respetar respecto del sujeto durante su proceso. Siguiendo lo anterior, diversos tratados internacionales reconocen, especialmente en sede penal, catálogos de derechos que dotan de contenido tal garantía. Sin embargo, nuestro país al adoptar tal garantía lo hizo de manera implícita en el artículo 19 n°3 inciso sexto, al tenor:

“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”

1. Al referirnos al debido proceso se plantea una dificultad, pues no se consagra de manera explícita en la Constitución de 1980, sino que la doctrina ha consensuado que se extrae de lo dispuesto en el artículo 19 n°3 inciso sexto, ¿a qué responde dicha decisión del constituyente?

La respuesta a esa consulta tenemos que verla considerando por un lado la fuente inmediata de la Constitución de 1980, a saber, las Actas Constitucionales, y, por otro lado, debe considerarse el contexto histórico de tal momento.

Sin lugar a duda, quienes se abocaron a realizar las Actas Constitucionales y redactar la Constitución se detuvieron a revisar el concepto de debido proceso con bastante rigurosidad. En las Actas -101, 102 y 103- hay mucho espacio para comprender cuál fue la discusión, en qué términos se dio aquella y finalmente cuál mirada fue la que prosperó. Esto último, pues se discutió el tema, decidiéndose por no hablar explícitamente de debido proceso, sino que optar en su lugar por la expresión “justo y racional procedimiento”. La razón se encuentra en los comentarios de los miembros de la Comisión Ortúzar, al señalarse que:

Sergio Diez: “…la Constitución debe establecer las garantías procesales mínimas. Se debe introducir dentro del sistema de nuestra Constitución las reglas del “debido proceso” y cree que ellas se podrían establecer dentro de las garantías procesales mínimas. Estima que ello resulta indispensable, no por el hecho de que estas garantías procesales mínimas no estén en nuestra legislación, sino para darles jerarquía constitucional. Inclusive decirlo expresamente: “garantías procesales mínimas”, estableciendo que la ley proveerá las demás garantías, pero ninguna ley ni aún la relativa a la justicia vecinal, al juez de subdelegación, pueden apartarse de las reglas procesales mínimas”.

(…)

Enrique Evans: “…cree como el señor Guzmán que es extraordinariamente difícil señalar en la Constitución cuáles son las garantías mínimas del debido proceso. Cree que se entraría en una reglamentación difícil que podría ser fuente de graves conflictos el día de mañana. Pero tampoco le atrae la idea de emplear escuetamente la expresión “debido proceso”, porque existe toda una historia anglosajona que la puede complicar mucho más. “…si se emplea escuetamente la expresión “debido proceso”, tiene el temor —aunque es partidario de un texto escueto— de obligar al intérprete, a la jurisprudencia, a los tratadistas y a los abogados, a un estudio exhaustivo de los antecedentes, especialmente como ha señalado el profesor Bernales, de la doctrina y la jurisprudencia anglosajona».

Otra mirada que fue objeto de discusión fue la promovida por Don Alejandro Silva Bascuñán, quien era partidario de, al menos, indicar los elementos que tenía el debido proceso. Tal mirado que no prosperó fue igualmente compartida por otros miembros de la Comisión. Visto en retrospectiva, fue una mala decisión, pues generó más dificultades que certezas. Al no contar el debido proceso como concepto con una determinación respecto a cuáles son sus contenidos, resulta en un concepto muy manoseado, se le trata de llenar con elementos que no forman parte de él, utilizándoselo como una frase cliché. Cuando no tengo claridad de qué es lo que contiene el debido proceso, el debido proceso pasa a ser todo y nada a la vez.

A mi juicio, el debido proceso hoy en Chile es un concepto que se ha nutrido en exceso, resultando una hipertrofia del concepto, que lo aplica en instituciones que no corresponde. Por ejemplo, se extiende un conflicto privado, entre particulares, cuando se alega una vulneración al debido proceso por omitirse preguntar al particular sobre una determinada materia. También se cae en el mismo equívoco cuando el Estado alega vulneraciones al debido proceso.

La razón de ser se desprende de las discusiones que se tuvieron en el seno de la mesa donde se redactó, en contexto de Dictadura, la Constitución de 1980.

2.  Pese a las dificultades iniciales para aproximarnos al concepto de debido proceso, ¿cuáles considera son los elementos esenciales que dotan de contenido dicha institución?

Creo que nos hemos enfrentado a construir el debido proceso, poco a poco. La primera pregunta que debiésemos formularnos es si el debido proceso está concebido para ser aplicable a cualquier tipo de conflicto o si acaso está circunscrito a los conflictos de relevancia jurídica sometidos a decisión de un órgano jurisdiccional.

Para muchos, al no contar el debido proceso con una conceptualización clara en la Constitución de 1980, abarca todos los conflictos, sean públicos o privados, debiendo resolverse por parte de instituciones con o sin jurisdicción. De ahí se habla de debido proceso en materia administrativa, en sede de conflictos entre organizaciones sociales, etc. Por ende, todo estaría dentro de lo que se entiende por debido proceso.

La otra mirada es que el debido proceso esté solamente circunscrito a la actividad jurisdiccional, es decir, es una exigencia y un estándar de garantía fundamental que debe cumplir el órgano jurisdiccional a favor del justiciable. De tal modo, el justiciable tiene el derecho fundamental a que en el evento de que su conflicto llegue a conocimiento del órgano jurisdiccional, quien imparte justicia debe cumplir con un determinado método: el proceso, el cual debe ser debido. Estas dos miradas responden la pregunta que muchas veces no se formula.

Respecto a quién le es exigible el debido proceso hay dos posiciones, una posición que sigue un criterio amplio: todo ciudadano puede exigir siempre un debido proceso a cualquiera. Luego, una segunda posición es un criterio restringido: todo ciudadano siempre puede exigir un debido proceso, pero solamente a los entes que ejercen jurisdicción. Al resto de los sujetos y entes que deben resolver puede exigírseles que actúen dentro de la legalidad, sin arbitrariedad, sin discriminación, sin prejuicios, pero ¿les es aplicable el debido proceso o no?

Una vez que se determina quién es el destinatario, debe formularse la siguiente pregunta: ¿Cuál es el contenido del debido proceso? El debido proceso debe ser considerado como un concepto jurídico univoco, es decir, aplicable a todos los órganos que ejercer jurisdicción, entendido que se acoge la posición de un criterio restringido. No debe distinguirse entre debido proceso penal, debido proceso civil, debido proceso ambiental, etc., pues ello significa que no se comprende debidamente el concepto de debido proceso, sino que se le confunde con el procedimiento. Un ejemplo paradigmático respecto lo anterior es la garantía del principio de inocencia, sumamente relevante y esencial en todo sistema democrático. ¿Forma parte del debido proceso? Es un hecho que sí forma parte del procedimiento penal, siendo quizá el principio más relevante de todo sistema procesal penal democrático. El principio de presunción de inocencia no es aplicable al proceso ambiental ni al de familia, por ende, considero que la presunción de inocencia no forma parte del debido proceso. Lo anterior puede generar algún tipo de sorpresa, pero se debe a que el debido proceso tiene una pretensión de universalidad, es decir, que abarque a todo el proceso y, por ende, a todos los procedimientos.

El proceso no se clasifica, sino que lo clasificable son los procedimientos. El proceso es una forma de resolver los conflictos, y es dentro de esa forma que deben establecerse elementos básicos: por ejemplo, un juez imparcial, un juez natural, la posibilidad de dar argumentos (ser escuchado), la posibilidad de presentar elementos probatorios para sustentar la posición, y que ello sea objeto de una respuesta por parte del ente llamado a resolver, caracterizado por el ejercicio de la jurisdicción, dentro de un plazo medianamente razonable.

Pueden incorporarse elementos, pues hay conceptos muy vinculados al debido proceso, mas no cabe confundirlos. Por ejemplo, la tutela judicial efectiva, que según Bordalí opera antes del debido, abarca el concepto del derecho fundamental a concurrir ante un órgano jurisdiccional. El debido proceso operaría después. Sin embargo, para algunos la tutela judicial efectiva se extiende hasta la ejecución.

En términos generales, sigo la clasificación de la profesora Carbonell y el profesor Letelier, que distingue entre los elementos que forman parte del debido proceso, distinguiéndolo de los elementos del órgano jurisdiccional y del proceso propiamente tal. Es atractiva tal clasificación pues sigue una mirada minimalista (no en el sentido de desnutrido), es decir, apunta hacia un concepto aplicable a todos los procedimientos, entendida la pretensión universal o global del debido proceso.

3. Es un hecho que hoy en día diversos tribunales en diversas instancias se pronuncian respecto del debido proceso extendiendo su contenido y alcance hacia ámbitos que, según un concepto más bien unitario de debido proceso, le exceden ¿Qué riesgos entraña esta práctica?

Como el concepto de debido proceso ha sido tan manoseado y utilizado indiscriminadamente por operadores jurídicos dada su hipertrofia que le llena de elementos que no lo componen, ocurre que se ejercen peticiones ante tribunales, sea vía acciones constitucionales, demandas, etc., donde el fundamento que se invoca es el debido proceso, pero el argumento en realidad supone la vulneración de otras garantías fundamentales.

Por ejemplo, cada vez que se alegue la vulneración de la garantía fundamental del principio de presunción de inocencia, es altamente probable que se invoque en la argumentación una vulneración del debido proceso. Muchas veces se escuchará a operadores del sistema jurídico hablar de debido proceso cuando en realidad quieren hablar de otra cosa, por ejemplo, el rechazo a la arbitrariedad.

Si entendemos que actualmente el debido proceso se contempla en el artículo 19 n°3 CPR a través de la locución “justo y racional procedimiento”, será sorprendente observar que tal garantía no es susceptible de la acción constitucional de protección.

El problema es que, dado que no hay claridad conceptual, se intenta hablar de debido proceso, dada la atractividad del concepto, para expresar algunos elementos que no corresponden. Como no se tiene claridad respecto de a quién se puede exigir, ni queda claro su contenido, pasa a ser un concepto que se tiene por sabido, pero que al detenerse implica un verdadero desafío el conceptualizarlo.

Hay conceptos que uno utiliza a diario, y al analizarlos con algo de detención se da cuenta de que en realidad los mal utiliza, pues no son aplicables a esas situaciones.

4. ¿Cuáles son los desafíos que debiesen ser abordados para lograr una reconceptualización del debido proceso logrando un concepto unívoco e integrador de sus elementos?

Primero, el debido proceso debe dejar de ser un concepto que se dé por sabido, pues en tales casos pasa a ser un concepto que cada cual crea, teniéndose interpretaciones propias y llenándose de contenido según aquello resulte favorable a los propios intereses. Cuando mis intereses sean vulnerados alegaré que no se cumplió con los estándares básicos del debido proceso, mientras que, si mis intereses no fueron vulnerados y se logró un resultado favorable, diré que no se vulneró el debido proceso. Se recurre al concepto de debido proceso para una u otra posición, cuando en muchas de las situaciones no es aplicable.

El desafío está en determinar una respuesta clara a ambas preguntas: por un lado, a quién es exigible el estándar que constituye el debido proceso, y, por otro lado, cuál es su contenido.

Fíjese cuando una persona es objeto de un control de identidad y sin ningún tipo de indicio registran su vestimenta o vehículo hallando algo, tal labor efectuada por el órgano estatal (las policías) no implica un ejercicio de jurisdicción. Al realizarse tal investigación de manera ilegal y arbitraria, igualmente se invoca en muchos casos el debido proceso. Pero en tal caso no hay proceso, no hay juez que haya intervenido en ello. ¿Puede hablarse de debido proceso? Existe arbitrariedad, abuso de poder, ilegalidad, entre otros elementos. ¿Por qué además se agrega una vulneración del debido proceso? Son errores que se cometen comúnmente, y es que el lenguaje nos traiciona. El aporte que puede darse desde la academia es incitar a reflexionar respecto de conceptos que tenemos por sabidos, pues al detenernos en ellos es sorprendente que la forma en que se dialoga desde la óptica jurídica muchas veces es incorrecta.

5. Ahora bien, el Borrador de Nueva Constitución propuesto contempla la consagración expresa de tal garantía en el artículo inicial del capítulo titulado “Sistemas de Justicia”, ¿qué opina de la formulación propuesta?

Es una formulación atractiva, porque permite de manera razonada entender que la mirada sobre el debido proceso la propuesta constitucional es adecuada.

Antes, la Comisión de Sistemas de Justicia (Comisión n°6) en un primer borrador estableció un catálogo de garantías del proceso penal, donde al final de la norma (art. 15 suprimido del segundo informe de la Comisión) se hacían aplicables tales garantías a todos los procedimientos. Con ello se cometía un error garrafal al perpetuar la confusión de que las garantías procesales mínimas (normas del debido proceso) son aplicables a todo procedimiento, sea judicial o administrativo.

Desde una mirada técnica la propuesta es favorable, pues hace una toma de posición respecto de que el debido proceso es una institución que está íntimamente vinculado al concepto de jurisdicción. En segundo lugar, también deja fuera el párrafo que confundía el ámbito de aplicación del debido proceso a procedimientos administrativos, es decir, no jurisdiccionales. En tercer lugar, distingue el debido proceso de la tutela judicial efectiva. En cuarto lugar, establece que, al vincularse el debido proceso a la jurisdicción, están encargados de tal labor los tribunales de justicia.

Una crítica a la regulación dice relación con el órgano administrativo encargado, entre otras, de la labor de designación de jueces. En el artículo 347, relativo al Consejo de Justicia, se establece que en caso de cesación de un miembro que lo integra, la remoción debe respetar las garantías de un debido proceso. ¿Tal remoción tiene carácter judicial o administrativo? En la propuesta de Nueva Constitución se hallan dos menciones expresas al debido proceso, una en el artículo 307 que abre el Capítulo IX sobre Sistemas de Justicia, y la segunda en el artículo 347 mencionado. Si el procedimiento de remoción seguido por el Consejo de Justicia es administrativo, existirá una contradicción normativa, quedando un resabio de la teoría que hace extensible el debido proceso a sede administrativa. Si tal procedimiento es jurisdiccional no hay contradicción, pero sería redundante mencionar que debe ajustarse al debido proceso. La forma en que aquello se resolverá es materia de ley.

Al final del texto de la profesora Carbonell y el profesor Letelier sobre el debido proceso, hacen referencia a cómo se ha ido aplicando en sede administrativa el concepto de debido proceso. El problema esencial en ello es que la Administración no cumple labores jurisdiccionales, sino que otras, sujetándose a principios básicos como legalidad, no arbitrariedad, no discriminación, entre otros. ¿En ellos se incluye el debido proceso? Para muchos sí, pero entendido que el debido proceso está más bien vinculado al área jurisdiccional, pareciera que la sede administrativa se está apropiando de conceptos que no son propios de su área. Ello debe ser un llamado de atención.