El Servicio Médico Legal, en el año 1994, identificó unos determinados restos encontrados en el patio 29 del Cementerio General que resultaron no ser en definitiva los pertenecientes a un miembro de la guardia presidencial que fue detenido el 11 de septiembre de 1973 en el Palacio de la Moneda y que ha permanecido desaparecido hasta el día de hoy. Los hijos, a quienes fueron entregados dichos restos y sepultaron con la ceremonia correspondiente a las honras fúnebres, demandaron indemnización de perjuicios, la que fundan en la responsabilidad del Estado por falta de servicio por la errónea identificación.
La sentencia de primer grado acogió la demanda y condenó al Fisco a pagar una indemnización de perjuicios por concepto de daño moral a los actores, pero la Corte de Apelaciones Santiago la revocó, en votación dividida.
Luego de puntualizar que el artículo 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, refiere que los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio y que el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal, la Corte precisa que la falta de servicio, esto es, la mala organización o funcionamiento defectuoso de la Administración no es de naturaleza objetiva, como se pretende, esto es, no basta para comprometer la responsabilidad del Estado el que haya un vínculo causal entre el hecho y el daño, pues en tal caso no cabría sino acoger la demanda ya que en este caso está claro -y lo cierto es que ni siquiera ha sido controvertido- que el Estado (el Servicio Médico Legal), identificó erradamente unos determinados restos humanos como pertenecientes a una persona, produciéndose en sus familiares demandantes un evidente dolor emocional.
El fallo añade que en la falta de servicio no es suficiente la relación de causalidad entre hecho y daño, ya que, precisamente, es necesaria la “falta de servicio” y, por ende, se trata de responsabilidad subjetiva, pues debe demostrarse la culpa del servicio, lo que se logra probando el que tiene el onus probandi de su cargo que el respectivo órgano de la Administración no funcionó o lo hizo imperfectamente, sin que, desde luego, sea menester probar la culpa o dolo de un funcionario determinado.
La sentencia cita al profesor francés Francois Chabas, para puntualizar que “No hay que confundir culpa objetiva y responsabilidad objetiva. En un sistema fundado en la culpa, la víctima debe probar la imprudencia, la negligencia o la culpa intencional del agente. Se habla de culpa objetiva porque no se toman en cuenta las particularidades intelectuales o psíquicas del autor de la culpa. Solo cuenta la ilicitud del acto o de la abstención. Por el contrario, la responsabilidad objetiva se separa totalmente de la culpa y está fundada en el riesgo”, en mérito de lo cual, concluye la Corte, la responsabilidad por falta de servicio es subjetiva, pudiendo denominarse a este tipo de culpa “culpa objetiva”, desde que no es necesario identificar al funcionario causante del perjuicio, ni menos probar su personal dolo o culpa.
En cuanto al examen de si en el caso sub judice el error de la Administración -al identificar determinados restos óseos- se debió o no a una falta de servicio, el fallo insiste que esa clase de responsabilidad es subjetiva y que se produce cuando el servicio ha funcionado deficientemente, no ha funcionado debiendo hacerlo o lo ha hecho en forma tardía, lo que no ha ocurrido en esta situación, de momento que el Servicio Médico Legal hizo todas las gestiones necesarias, conforme a su capacidad y a los medios de que disponía para identificar los restos óseos, considerando la tecnología disponible a la época, su experiencia, extremos que deben medirse con la regla de los medios o recursos de los que se disponía en un tiempo y lugar determinados.