El Senado remitió al TC el proyecto de ley relativo al uso del pabellón patrio, aprobado por el Congreso Nacional, con el objeto de que ejerza el control de constitucionalidad respecto de la modificación que se introduce al DFL N° 1, del Ministerio del Interior, de 2005, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, en aquella parte que agrega, entre las atribuciones del Consejo Regional, la siguiente: “j) Aprobar las banderas, escudos e himnos regionales, en conformidad con el reglamento que señala el artículo 2° de la ley sobre uso o izamiento de la Bandera Nacional”.
Luego de transcribir el inciso primero del artículo 113 de la Carta Fundamental, la Magistratura Constitucional resuelve que la norma sometida a control, desde la forma verbal “Aprobar” hasta el adjetivo “regionales,”, incide en las atribuciones del Consejo Regional, por lo que es propia de la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional a que se refiere la citada disposición constitucional.
También resuelve que la disposición contenida en la segunda parte de ella, desde la frase “en conformidad” hasta el adjetivo “Nacional”, no es propia de la referida ley orgánica constitucional ni de otras leyes orgánicas constitucionales previstas en la Carta Fundamental, por lo que se abstiene de emitir pronunciamiento a su respecto, en examen preventivo de constitucionalidad.
Finalmente, después de verificar de que la norma sobre la que ejerce el control fue aprobada en ambas Cámaras con las mayorías requeridas por la Constitución y que a su respecto no se suscitó cuestión de constitucionalidad, resolvió que se ajusta a la Carta Fundamental.
Los Ministros Vodanovic y Viera-Gallo concurrieron a la sentencia, pero previenen que las banderas e himnos regionales no son emblemas nacionales al tenor de lo dispuesto en el artículo 2° de la Constitución, lo que, afirman, se aviene con el carácter unitario del Estado que no puede verse afectado por el desarrollo de la regionalización auspiciado por el inciso segundo del artículo 3º constitucional, pues Chile como república tiene una sola bandera nacional, un escudo de armas y un himno patrio y los símbolos regionales, provinciales o comunales, que reflejan las identidades particulares, no tienen fundamento constitucional directo, como sí lo tienen los emblemas nacionales, aun cuando la ley pueda regular, como en este caso, la forma en que los Gobiernos Regionales los adoptan y su uso en ceremonias y actos oficiales. Los símbolos regionales tienen así una jerarquía diferente a los emblemas nacionales.
Añaden que siguiendo lo dispuesto por el artículo 63 de la Constitución, no se puede sostener que resulte necesario regular por ley la forma de establecer y usar los símbolos locales, pues nada impide que las provincias o las comunas, a través de su organización correspondiente, aprueben la existencia de banderas, escudos o himnos y dispongan normas sobre su uso, siempre que sean respetuosos del ordenamiento jurídico.
Puntualizan también que según el artículo 63, N° 6), de la Carta Fundamental, sólo por ley se puede modificar la forma o características de los emblemas nacionales, de suerte que dicha norma nada dice respecto de los símbolos regionales, provinciales o locales, y no parece razonable que esta materia pueda quedar comprendida en el numeral 20) del mismo artículo, que se refiere a “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”, de lo que concluyen que el actuar de muchas regiones, provincias y comunas que han aprobado y regulado el uso de emblemas locales, sin necesidad de que una ley expresa las autorizara para hacerlo se ha ajustado a la Constitución, y de la dictación de la norma contenida en el proyecto de ley sometido a control no puede colegirse que para el futuro quedaría vedado a provincias y comunas seguir la misma práctica que hasta ahora han tenido.
Por su parte, la Ministro Peña y los Ministros Fernández Fredes y Carmona también concurren a la sentencia, pero previenen en el sentido de que estiman que la totalidad de la disposición objeto de control es propia de la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional .
Razonan que el proyecto de ley tiene un doble propósito. Por una parte, regula el uso e izamiento de la bandera nacional como emblema nacional (arts. 1° a 5°). Por la otra, faculta a los gobiernos regionales para aprobar banderas, escudos e himnos regionales (art. 6°).
En lo que se refiere al primer punto, el proyecto cambia el sistema vigente en la actualidad sobre uso e izamiento de la bandera nacional. En efecto, para usar en público la bandera y enarbolarla en edificios públicos o particulares, se requiere autorización previa (art. 80, D.F.L. N° 22, 1959, Ministerio de Hacienda). Dicha autorización la entrega el gobernador provincial (art. 4°, letra f), Ley Orgánica de Gobierno y Administración Regional). El proyecto cambia este sistema por uno en que el uso y el izamiento del pabellón nacional no requieren autorización previa (art. 2° del proyecto). No obstante este cambio de sistema, el proyecto establece ciertas regulaciones en cuanto a dicho uso. Por de pronto, se debe resguardar el respeto a la bandera y observar las disposiciones que reglamenten su uso e izamiento (art. 2°). Enseguida, dicho uso o izamiento puede ser obligatorio en las oportunidades o efemérides que determine el reglamento (art. 2°, inciso segundo). También, Carabineros de Chile debe fiscalizar el cumplimiento de las normas que regulan el uso o izamiento del Pabellón Patrio (art. 4°).
Para lograr tal propósito, el proyecto, de un lado, se encarga de derogar la facultad consagrada en el artículo 80 del D.F.L. N° 22, citado (art. 5°). Del otro, modifica la facultad del gobernador de conferir la autorización para uso o izamiento, por una destinada a velar por el buen uso de la Bandera Nacional (art. 6°, N° 1).
Todas estas materias, señalan, son propias de ley simple (arts. 63, N° 6, y 116, Constitución).
En lo que se refiere al segundo aspecto, el proyecto modifica la Ley sobre Gobierno y Administración Regional, entregando como nueva facultad al Gobierno Regional  la de “aprobar las banderas, escudos e himnos regionales, en conformidad con el reglamento que señala el artículo 2° de la ley sobre uso e izamiento de la Bandera Nacional”.
Esta facultad, connotan, es propia de la Ley Orgánica Constitucional a que se refiere el artículo 113 de la Constitución.
En primer lugar, porque las facultades del artículo 20 de la Ley sobre Gobierno y Administración Regional, donde se inserta la norma que se agrega, fueron consideradas como propias de ley orgánica por esta Magistratura en los roles N°s 155 y 341.
En segundo lugar, porque que dicha facultad es propia de los consejos regionales, pues su ejercicio se debe expresar en un reglamento regional. La aprobación de la bandera, escudos e himnos implica definir dos cosas: sus formas y características y una parte de su uso; la otra se regula nacionalmente. Ello se hace por una norma de esta naturaleza. Es decir, en una norma general y obligatoria en la región respectiva (art. 16, letra d), Ley de Gobierno y Administración Regional). Y sujeta a todo el procedimiento propio de la aprobación de estas normas, esto es, proposición del intendente (art. 24, letra g), aprobación del consejo (art. 36, letra b), toma de razón por la Contraloría y publicación en el Diario Oficial (art. 16, letra d)). Por lo demás, así ha operado la creación de los emblemas regionales hasta ahora. Es decir, mediante reglamentos regionales se han creado y definido sus características (por ejemplo, Resolución N° 42, de 1996, del Gobierno regional de la XII Región, que promulga el Reglamento de Símbolos Expresivos de Identidad Regional).
Se trata, en consecuencia, de una materia orgánica no porque regule un emblema nacional. La facultad que se entrega es para crear banderas, escudos e himnos regionales. Por lo demás, de acuerdo a la Constitución, los emblemas nacionales se distinguen, por de pronto, porque están listados. El artículo 2° de la Constitución señala cuales son los emblemas nacionales. No hay otros; entre ellos, no está la bandera regional. Enseguida, porque la forma y características de éstos son materias propias de ley, no de facultad administrativa; y no materia de una ley orgánica, sino de ley simple (art. 63, N° 6, Constitución). Asimismo, porque los emblemas de este tipo son nacionales, es decir, rigen en todo el territorio, no en una región determinada. Finalmente, porque todo habitante de la República debe respeto a sus emblemas nacionales (art. 22, Constitución).
Se trata de una materia orgánica, entonces, porque atribuye una facultad al gobierno regional.
Por otra parte, toda la facultad que la norma configura es orgánica constitucional, y no sólo su primera parte. Ello porque la aprobación y el uso de las banderas regionales forman un solo todo en la atribución que entrega el legislador; no son facultades distintas.
En segundo lugar, porque si la aprobación de estas banderas se realiza por reglamento regional, éstos están subordinados no sólo a la normativa legal nacional, sino a los reglamentos supremos (arts. 16, letra d), y 20, letra a), de la Ley sobre Gobierno y Administración Regional).
Esto es justamente lo que hace la segunda parte de la norma que se agrega al artículo 20. Esta subordina el uso de estas banderas a la regulación que se haga sobre el uso o izamiento de la Bandera Nacional.
Dicho de otra forma, como todo reglamento regional, está sometido a la normativa que dicta el Presidente de la República, y eso fue considerado como propio de ley orgánica en el Rol N° 155. La norma analizada se estructura de la misma forma, pues somete el ejercicio de la facultad a la regulación administrativa nacional dictada por el Presidente de la República. Por lo mismo, debe ser también orgánica.
Luego, el vínculo que se establece con la normativa nacional es esencial para la facultad que se entrega, por la forma en que se regula el uso o izamiento de las banderas regionales en los artículos 2° a 4° del proyecto, esto es, asociado a la Bandera Nacional. Ello limita o condiciona la atribución. En efecto, el uso o izamiento de las banderas regionales puede ser conjunto o separado de la Bandera Nacional; y puede también ser facultativo u obligatorio.
El proyecto establece que, en los actos oficiales, los pabellones regionales deben usarse o izarse conjuntamente con la Bandera Nacional (art. 3°). En este caso, como se observa, hay obligación de uso o izamiento en conjunto con la Bandera Nacional. Recordemos que el uso o izamiento del pabellón nacional está sujeto a un reglamento (art. 2°).
Pero en los demás actos, es decir en los que no son oficiales, los pabellones regionales deben usarse o izarse “en la forma que determine el reglamento” (art. 3°). Este decreto supremo puede establecer izamientos voluntarios u obligatorios, conjunta o separadamente con la Bandera.
Entonces, la ley orgánica faculta a los gobiernos regionales para que creen banderas regionales y regulen en parte el uso de ellas. El otro uso se regula nacionalmente. Se trata, en consecuencia, de una facultad condicionada, porque las banderas regionales pueden usarse conjuntamente con la Bandera Nacional. Y ese uso e izamiento simultáneo no se regula regionalmente, sino en todo el país por un reglamento dictado por el Presidente de la República. Ello determina que toda la facultad sea orgánica constitucional, pues la facultad de uso e izamiento no puede separarse de la de creación de la bandera regional. Se trata, por tanto, de una limitación estructural de la facultad del gobierno regional. Sin perjuicio de la facultad propia que se le da, ésta debe subordinarse a la normativa nacional. De ahí su carácter orgánico.
Finalmente, aun cuando se sostuviera que sólo es materia de ley orgánica constitucional aquélla que confiere una nueva atribución al gobierno regional, la jurisprudencia de este Tribunal se ha encargado de precisar que los elementos complementarios indispensables de una ley orgánica constitucional también forman parte de ésta (Rol N° 11). De este modo, en la medida que la segunda parte de la norma que se agrega al artículo 20 de la ley sobre Gobierno y Administración Regional indica la forma en que se ejercerá la nueva atribución que se confiere a los gobiernos regionales, debe entenderse también como parte de la ley orgánica constitucional aludida.

Vea texto íntegro de la sentencia.
Vea texto integro del proyecto de ley y del expediente Rol N° 2060.