Se dedujeron recursos de reclamación en contra de una sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que rechazó un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de un conjunto de empresas de turismo, imputándoles por infracciones al artículo 3° del DL N° 211, en cuanto se habrían coludido para exigir a la cadena de hoteles Explora el incremento de las comisiones que pagaba por concepto de comercialización de sus servicios, bajo amenaza de no venderlos en caso de no acceder.
Las empresas requeridas solicitaron el rechazo de la solicitud de la fiscalía, negando el acuerdo imputado y señalando que se desarrollaron negociaciones comerciales, fundadas en las circunstancias del mercado, señalando además que carecen del poder de mercado suficiente respecto de las ventas de Explora.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia desestimó el requerimiento, sobre la base de falta de prueba e inexistencia de suficiente poder de mercado por parte de las requeridas, agregando que los hechos denunciados habrían ocurrido con anterioridad al texto actual de la normativa que los sancionaría.
En los recursos de reclamación se cuestiona la sentencia impugnada en cuanto a la determinación del mercado relevante, a la falta de especificación de la conducta atentatoria a la libre competencia y a la errada apreciación de las actuaciones de las requeridas y las probanzas rendidas, pues, a su juicio, se acreditó intencionalidad de colusión y atentado contra la libre competencia, infringiéndose la sana crítica.
La Corte Suprema acogió las reclamaciones, razonando que “el término colusión, emanado del latín jurídico “collusio”, significa un acuerdo entre dos personas destinadas a perjudicar a un tercero. En el ámbito de la libre competencia, semejante acuerdo está destinado a conculcar este bien jurídico, por la vía de que se le lesione o bien se le coloque en riesgo y sea que ello entrañe un perjuicio civil concreto o no (Domingo Valdés Prieto, “Libre Competencia y Monopolio” Edit. Jurídica, año 2006, p 516)”, agregando que “puede decirse que la existencia de los acuerdos tácitos se infiere”.
Por otra parte, agregó que la “intención de acuerdo a nuestra legislación debe extenderse al propósito de ejercer abusivamente un poder de mercado”.
Así, se declaró que “para que se configure la colusión, se exige probar: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii) a aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial; y iv) la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo”, elementos que se dan por acreditados en base a los hechos del proceso, sin perjuicio de que la Corte Suprema afirma que “comparte lo sostenido en el fallo que se revisa en orden a que el acuerdo de las requirentes no tuvo la aptitud para modificar el volumen de ventas de Hoteles Explora en las zonas en que ésta presta sus servicios, sin que ello obste a analizar si dicha conducta atenta contra los principios que inspiran las normas que regulan la libre competencia”.
Cabe destacar que esta sentencia declara que la figura en cuestión no exige perjuicio para ser sancionable, en tanto “la conducta colusiva para que se verifique no necesita desencadenar un resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad desplegada, de manera que por el solo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino tomado como un atentado contra los principios básicos que sustentan las normas que por medio del Decreto Ley N° 211 se buscan salvaguardar, esto es, la igual oportunidad para que todos y cada uno de los agentes de un mercado –como es el turístico- compitan en igualdad de condiciones”.
Cabe señalar que la sentencia tiene prevenciones de los Ministros Muñoz y Pierry acerca de los elementos de la figura de colusión y de la figura del mercado relevante, además de una disidencia del Ministro Pfeiffer.

Vea texto íntegro de la sentencia.

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