Recientemente, Manuel Núñez Poblete, Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, publicó el texto “La constitución de la propiedad indígena como fin de la expropiación por interés nacional”.
En el documento, expone el autor que el objetivo del presente estudio es examinar el contexto normativo justificativo y, por tanto, la viabilidad jurídica del expediente expropiatorio como instrumento de los gobiernos para cumplir con parte de las obligaciones que el Derecho nacional e internacional les imponen respecto de la tierra indígena. Para estos efectos, la investigación tomará como su eje el objeto reclamado, esto es, la restitución de tierras que fueron previamente ocupadas por miembros de comunidades indígenas y que actualmente se encuentran radicadas en el patrimonio de terceros.
Más adelante, manifiesta el trabajo que, como forma de remoción de los perjuicios causados por un acto injusto, la doctrina de la reparación se remonta a los criterios sostenidos por el célebre caso Fábrica de Chorzów de la Corte Permanente de Justicia Internacional (recogidos últimamente en la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el caso del muro de Jerusalén) y se expresa seminalmente por la Corte IDH en el también notado caso Velásquez Rodríguez ("es un principio de Derecho internacional, que la jurisprudencia ha considerado 'incluso una concepción general de derecho', que toda violación a una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente").
Y es que de acuerdo con el Derecho internacional, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto de las desposesiones históricas, la pérdida de la posesión genera entonces para los afectados un derecho de restitución o recuperación que se traduce en el deber estatal de reintegro, sin perjuicio de las otras formas de reparación copulativas que admite el derecho internacional (rehabilitación, no repetición y las fórmulas satisfactivas no pecuniarias). Estas formas de reparación han sido tratadas por la literatura especializada dentro de las formas de reparación de injusticias históricas y han sido interpretadas por algunos como el asomo de una nueva forma de justicia transicional. En todo caso, cualquiera que sea la visión que de estas formas de reparación se tenga, no escapan de ellas las exigencias de adecuación, integralidad y efectividad.
A continuación, y en cuanto al derecho a la restitutio in integrum, se indica en el documento que no es un derecho absoluto. Él puede derivar en un derecho a la compensación cuando aquella no sea posible en virtud de "razones concretas", como puede ser la radicación del inmueble en el patrimonio de terceros.
En su jurisprudencia más reciente, la Corte IDH, destaca el autor, ha reiterado que la prevalencia de los derechos territoriales indígenas sobre los derechos de propiedad privada, al igual que el problema técnico de la demarcación de las tierras, no es una cuestión que deba ser resuelta por la Corte IDH. Estos asuntos son, para la Corte IDH, cuestiones de derecho interno.
La legislación chilena vigente carece de habilitaciones legales específicas que permitan la expropiación para radicar la tierra en el patrimonio de comunidades indígenas, señala el trabajo. A pesar de las recomendaciones de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas, del Instituto Nacional de Derechos Humanos o de algunos relatores de Naciones Unidas, el Estado chileno ha optado por preferir la adquisición voluntaria reglada en la Ley N° 19.253, mecanismo que habría generado alteraciones en el mercado de la tierra y que ha sido objeto de críticas, tanto desde los propietarios no indígenas como desde las propias comunidades reclamantes.
Así, y en relación a la legislación preconstitucional, se aduce que si se examina la legislación nacional anterior previa a 1973 es posible encontrar habilitaciones para expropiar tierras indígenas y autorizaciones para expropiar predios no indígenas con el objeto de constituir propiedades indígenas. En lo que aquí importa, es interesante destacar aquellas leyes que autorizaron la expropiación de predios para constituir dominio a favor de individuos o comunidades indígenas y que se mantuvieron formalmente vigentes hasta fines de la década del 70. En efecto, hasta 1979 la legislación chilena se encontraba dentro de aquel grupo de países con legislación indígena especializada y habilitante de las expropiaciones destinadas a constituir propiedad indígena.
Y en torno a los principios rectores bajo la Constitución política vigente, se expone que tras las modificaciones legales de 1979 desaparecen las habilitaciones legales especiales para expropiar y constituir propiedad en favor de indígenas y solo restan las habilitaciones legales generales que permiten, como se recordará más adelante, al Estado o a instituciones descentralizadas la expropiación con fines habitacionales o de regularización general. La pregunta que surge por tanto, tras la constatación de la inexistencia de una habilitación legal expresa, es si ella resulta procedente bajo el imperio de la Constitución vigente. La tesis que aquí se sostiene es positiva.
Y sobre los derechos del expropiado: control de la habilitación legal y de la toma de posesión material del inmueble, se señala que los derechos del sujeto expropiado quedan sujetos al régimen constitucional general. Y en relación al control de la habilitación legal, este será siempre posible en la fase de tramitación legislativa o, en su dimensión aplicativa, durante una eventual gestión judicial mediante un recurso de inaplicabilidad.
De ese modo, concluye el autor manifestando, en síntesis, que la desposesión de tierras indígenas ocasiona para el Estado el deber de generar procedimientos de derecho interno para encauzar las demandas de restitución. Este deber no está sujeto a plazo, sin perjuicio que el tiempo pueda incidir afirmativamente en la opción por formas de reparación diferentes a la restitución, agregando que en caso que la propiedad originariamente indígena hubiese sido radicada en un patrimonio distinto del estatal, se admite en el derecho internacional la posibilidad de recurrir a la expropiación como instrumento que permita a los gobiernos canalizar la restitución con sujeción a las garantías del derecho de propiedad privada reconocido en las constituciones y en el Pacto de San José de Costa Rica. Se aplican en este caso los estándares de protección de la propiedad y las garantías de la inviolabilidad de la propiedad.
Y en caso de aprobarse una ley general o especial que autorice la expropiación, se insiste en la conclusión, se estiman aplicables todos los derechos que la Constitución y que la normativa legal reconoce al expropiado. Este último, además de impugnar la constitucionalidad de la ley habilitante (especialmente si ella fuere especial), se encuentra protegido por los derechos que le asisten respecto de la toma de posesión material del inmueble. Fuente: www.microjuris.com
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