La Corte Suprema anuló la sentencia de la Corte de Antofagasta que rechazó la demanda sobre regularización de derechos de aprovechamiento de aguas deducida por la Comunidad Indígena Atacameña Toconce contra Sociedad Química y Minera Chile, y Aguas de Antofagasta, debido a que el ordenamiento jurídico admite la legitimidad del uso consuetudinario de las aguas o de las que se encuentran en una situación especial.
La recurrente solicitó el rechazo de la sentencia de la Corte de Antofagasta en que confirma la denegación de solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y corrientes de carácter consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, captadas desde la vertiente conocido por los lugareños como “Vertientes Aguas Calientes”, toda vez que su derecho se encuentra amparado por el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, señalando que se ha hecho uso ancestral de las aguas por más de 150 años para consumo humano, de ganado y riego.
En su sentencia, la Corte de Antofagasta expuso en su oportunidad que la Comunidad Atacameña pretende obtener la regularización de las aguas para constituir unidades de negocio que permitan utilizar dichas aguas para actividades turísticas, en especial para llenar posas para baños termales, sin embargo, de la documentación acompañada en autos es posible desprender que las aguas que pretenden regularizar se encuentran en una zona histórica de ocupación aborigen de la zona del Alto El Loa, lugar donde se ubica la comunidad solicitante, utilizadas desde tiempos inmemoriales, los que sin embargo lo han sido para cultivos y alimentación, pero no para una actividad nueva y presente como lo es la actividad turística (ajena a la actividad de los pueblos atacameños del pasado), la que no encuentra amparo en el artículo segundo transitorio del Código de Aguas.
Por su parte, la Corte Suprema expone en su fallo que para que proceda la demanda de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas es necesario probar el uso de las aguas a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas actual. Así, sostiene que el ordenamiento jurídico distingue, según su origen, entre los derechos de agua constituidos o concesionales, que nacen de un acto de autoridad y, aquellos derechos reconocidos que surgen del uso fáctico, de una especial situación o de reconocimiento por el legislador. De esta forma, los derechos de aprovechamiento reconocidos surgen como tales cuando el ordenamiento jurídico admite la legitimidad del uso consuetudinario de las aguas o de las que se encuentran en una situación especial.
En consecuencia, un derecho de los llamados reconocidos, existe y goza de protección pero debe ser formalizado o regularizado, no para nacer a la vida del derechos, sino con el objeto de alcanzar la certeza jurídica que la actual normativa pretende respecto de los derechos a usar las aguas. Señala que la ley N° 19.253 reconoce la existencia de usos ancestrales realizados por comunidades de pueblos originarios, que de forma colectiva ejercen un derecho consuetudinario que es reconocido por la ley.
Finalmente, concluye el máximo tribunal aduciendo que los jueces del grado han incurrido en errores derecho, por cuanto a pesar de reconocer que la prueba rendida acredita un uso ancestral de las aguas por parte de la Comunidad Atacameña Toconce, niegan que pueda regularizar los derechos de aprovechamiento de aguas.
Por su parte, el Ministro Muñoz previene en su voto que la única exigencia impuesta por la ley es que el uso del recurso hídrico comience cinco años antes desde la publicación del actual Código de Aguas y que éste se mantenga ininterrumpidamente hasta la fecha de la solicitud de regularización, encontrándose facultado el requirente a anexar a su uso personal el de aquellos que le precedieron, que le anteceden en su derecho.
De otro lado, la decisión fue adoptada con el voto en contra del Ministro Prado, quien sostuvo que no se configura el error de derechos denunciado, puesto que a pesar de que se asentó la existencia de un uso ancestral de las aguas por parte de la comunidad indígena, no se pudo acreditar que tal uso particular se mantenga en la actualidad, sin que sea suficiente la afirmación de utilización de consumo humano y en calidad de abrevadero de animales, pues eso carece de certeza jurídica, toda vez que no admite asentar la utilización del recurso de forma comunitaria y como tradicionalmente se utiliza en esta colectividades y reconoce la ley.
Vea textos íntegros de la sentencia de la Corte Suprema Rol 44255-2017 y de la sentencia de la Corte de Antofagasta Rol 564-2017.
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