La Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo interpuesto por la demandada en contra de la sentencia que revocó el fallo de primer grado, acogiendo la acción de cuidado personal.
Lo anterior dado que la sentencia vulnera lo dispuesto en los artículos 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 226 del Código Civil, toda vez que no se encuentra acreditada ninguna inhabilidad respecto de la madre de la niña cuyo cuidado personal pretende la abuela materna, sino que la decisión de confiárselo a esta última corresponde, básicamente, a la apreciación del tribunal de que sería más conveniente para la niña quedar bajo la tutela de la abuela, por la seguridad y contención que le ofrecería, así como por la continuidad que implica en su vida diaria, quebrantando, de esta manera, la regla de atribución de cuidado personal del artículo 226 del Código Civil.
El fallo señala que se trata de una niña que sólo tiene determinada su filiación materna, por lo que para entregarle el cuidado personal a la abuela que lo solicita, debió establecerse si la madre se encuentra en alguna de las situaciones del artículo 42 de la ley 16.618, lo que la sentencia no realiza, limitándose a juzgar dónde le parece que la niña estaría mejor, cuestión que le está vedada a la judicatura.
Añade la sentencia que la controversia ni siquiera se planteó en torno a una eventual inhabilidad de la madre que no se probó en el juicio, pues la abuela sólo alegó que la niña siempre ha vivido con ella, que mantienen una buena comunicación y que, por su estabilidad, conviene que permanezca bajo su cuidado.
La decisión fue acordada con el voto de minoría del ministro Mauricio Silva, quien fue de opinión de rechazar el recurso de casación en el fondo dado que la sentencia resuelve acertadamente que el interés superior de la niña aconseja que se mantenga al cuidado de su abuela materna, ascendiente con quien ha vivido desde que nació y, por cuanto, no se ha violado la ley, pues la sentencia no sólo cumple con el artículo 9° de la Convención de los Derechos del Niño, sino que respeta lo expresado en el artículo 226, incisos primero y segundo, del Código Civil, en relación con los criterios establecidos en el artículo 225-2 del mismo código y el artículo 42 de la Ley N°16.618, por ser evidente que la madre no ha velado por la crianza de la hija.

Vea texto íntegro de la sentencia de casación y reemplazo Rol Nº11897-19

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