En una reciente publicación de Microjuris Argentina se da a conocer el artículo «Imparcialidad judicial y desigualdad estructural: nuevas consideraciones en torno a la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos», por Gabriel Agustín Vera (*).

Resumen

El presente texto propone una reflexión sobre el derecho a una de las garantías judiciales fundamentales del Estado del Derecho: la garantía de imparcialidad judicial. La noción de discriminación y desigualdad estructural constituyen un punto de partida para cuestionar la validez de este derecho que requiere revisar varios aspectos. Primero, la influencia y conceptualización de la noción de discriminación y desigualdad estructural y, en segundo lugar, si esa noción influye sobre la imparcialidad judicial. En tercer lugar, identificar y analizar los estándares que surgen de las producciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos («CIDH») y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos («Corte IDH») respecto de la definición de imparcialidad judicial y qué sucede frente al orden público internacional. Por último, propongo dilucidar alternativas a la concepción clásica y original de la garantía de imparcialidad judicial.

I. INTRODUCCIÓN

Las nociones de igualdad y justicia están estrechamente relacionadas. Generalmente la noción de igualdad está indicada como para «todas las personas» y como si «todas las personas» fueran iguales o partieran de las mismas condiciones, aspirando a que todas las personas sean tratadas como pares. La concepción de igualdad formal ha sido el pilar del Estado de Derecho occidental, suponiendo que no debe haber un trato diferente entre aquellas personas que se encuentren bajo un mismo sistema jurídico. De esta noción de igualdad, parte la concepción clásica del derecho a la garantía de imparcialidad judicial pensada para evitar favorecimientos o evitar perjuicios sobre una parte.

Sin embargo, existe una situación de discriminación y desigualdad estructural.

Particularmente en lo que refiere al contexto de violencia contra la mujer por razones de género, que se traduce en una inexistente situación de igualdad. Partiendo de ello, corresponde analizar dónde queda esta noción clásica de la garantía de imparcialidad en tales contextos.

Para ello, propongo en el presente partir de tres ejes principales.Primero, las implicancias de conceptualizar a la situación existente como un contexto de discriminación y desigualdad estructural. Segundo, si en tal contexto la garantía de imparcialidad es una garantía independiente o no, de acuerdo a las interpretaciones y desarrollos efectuados por la CIDH y la Corte IDH respecto de la garantía de imparcialidad judicial. Y tercero, si en caso de resultar la misma afectada – en contextos de desigualdad estructural – no debería ser reformulada o, al menos, re pensada, abordando la misma desde una faz crítica ante la insuficiencia que podría tener la misma en tales contextos.

II. UNA APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DE DISCRIMINACIÓN Y DESIGUALDAD ESTRUCTURAL

En la sociedad actual tanto en los países «desarrollados» como «no desarrollados», existen grupos sociales a los que históricamente se ha tratado de manera desfavorable, sin participación del poder, en la elaboración de normas, y en el espacio público. Ni los niños ni niñas, ni las mujeres ni otros grupos desaventajados gozan de condiciones de igualdad real en relación con los hombres.

Esto se trata de un fenómeno no individual sino de carácter social, de orden público y que no responde a situación de carácter privado. Se producen desigualdades múltiples, y complejas que inferiorizan a ciertos grupos sociales e impiden que ese estado cambie. Se trata de una cuestión estructural.

Para adentrarme en el análisis conceptual que desarrollaré a continuación, partiré desde las nociones que aporta el iusfeminismo, entendiendo por tal a la variante jurídica del feminismo.

Esta postura crítica o de transformación, parte y toma como punto de inicio que las mujeres viven en una historia inacabada de discriminación respecto de los hombres; que esa discriminación impregna las estructuras sociales y que la lucha contra esa discriminación requiere de un esfuerzo de análisis y revisión de todos los ámbitos (Barrére Unzueta, 2008). Ya aquí puede vislumbrarse el apartamiento a considerar las situaciones de desigualdad como individuales y aisladas.Se cuestiona así la configuración del sujeto de derecho (hombre) concebido como universal y que expresa al sujeto como categoría neutra (Iriarte Rivas, 2018). Como corolario de ello, se evidencia que la estructura social desde la cual se analiza la noción clásica de igualdad resulta insuficiente por dejar de lado las diferencias sociales y de poder que existen en la sociedad.

Teniendo en cuenta este enfoque es que se intenta transformar la realidad y la cultura jurídica como instancia productora y reproductora de la discriminación y desigualdad, y así dejar en evidencia que las mujeres y otros colectivos desaventajados viven en una situación de discriminación respecto de los hombres. Esta situación de desventaja se refleja y reproduce a través de diversas estructuras sociales que acaban funcionando como sistemas de opresión social.

Sistemas de opresión social que puedan encontrarse en otros aspectos sociales como en distinciones por étnia, religión, clase, etc. Partiendo de tales premisas es que se intenta avanzar en propuestas que permitan desarticular los mecanismos que conforman estructuras de género y de poder.

Por lo tanto, desde esta perspectiva iusfeminista se cuestiona el concepto clásico jurídico de igualdad entre mujeres y hombres. Ello, por cuanto esta concepción clásica no alcanza a explicar las estructuras sociales que están más allá del hecho individual en sí de discriminación. Más aún si se tiene presente que la misma parte tomando como eje central al hombre en sí. Se cuestiona así el paradigma jurídico clásico de igualdad de trato y se evidencian los fenómenos sociales que están detrás.

Se objeta el sistema sexo género que determina lugares y roles sociales, así como relaciones de jerarquía y dominación, lo cual responde a la vivencia en una sociedad patriarcal, que hace de sistema de opresión.Con ello me refiero a un contexto de sociedad donde la figura masculina se ha instalado en el poder, como un sistema familiar, social ideológico y político mediante el cual los hombres, por la fuerza, usando la presión directa o por medio de símbolos, ritos, tradiciones, leyes, educación, el imaginario popular o inconsciente colectivo, la maternidad forzada, la heterosexualidad obligatoria, la división sexual del trabajo y la historia robada, determinan qué funciones pueden o no desempeñar las mujeres (Facio Montejo 1993) y otros grupos desaventajados. Así el patriarcado se extiende a todos los contextos de vida y contribuye al mismo aspecto como el uso de la fuerza con una connotación sexual, dependencia económica, emocional o psicológica (Alvarez Medina, 2021). Lo masculino es la norma y lo femenino es «lo otro», lo que existe solo en función de lo masculino o para lo masculino (Facio Montejo, 1993).

De aquí la necesidad de centrarse en el concepto de discriminación estructural. Estructural porque visibiliza no solo las causas sino los efectos de la discriminación. Desigualdades que se reflejan a través de estereotipos y diversos factores que dan lugar a una situación de inferioridad y exclusión contra un grupo de personas de forma generalizada, y que son perpetuadas a través del tiempo. Se trata, en efecto, de una discriminación que respecto al contexto histórico, socioeconómico y cultural (1). Estas desigualdades en el real acceso y goce de los derechos conlleva a situación de violencia y discriminación (2), operando dicha situación en diversas esferas de la sociedad. Se trata de una discriminación de carácter estructural, en las cuales se producen y reproducen desigualdades de género y subordinación mediante las cuales un sector pretende imponerse sobre otro.

El Comité DESC expresó en su observación general Nro.20 que la discriminación contra algunos grupos subsiste, es omnipresente, está fuertemente arraigada en el comportamiento y la organización de la sociedad y a menudo implica actos de discriminación indirecta o no cuestionada, pudiendo consistir en normas legales, políticas, prácticas o actitudes culturales predominante en el sector público o privado que generan desventajas comparativas para algunos grupos y privilegios para otros (3). Estas desigualdades, y el funcionamiento de la discriminación estructural como sistema de opresión, trae como consecuencia la existencia de un grupo o grupos de personas que tienen características inmutables o inmodificables por su propia voluntad – debido al contexto que lo oprime -, o que están relacionados a factores históricos de prácticas discriminatorias. Se produce una situación sistemática e histórica de exclusión, marginación o subordinación que impide acceder a condiciones básicas de desarrollo humano. Un fuerte componente de continuidad histórica perpetua las diferencias de manera sistemática.

Centrando el análisis contra el colectivo femenino, la discriminación y desigualdad abarca diversas prácticas y expresiones. Algunas más visibles que otras, pero a la vez ignoradas. Ignoradas como respuesta a la configuración existente de relaciones de poder que pretenden hacer parecer al sometimiento de un sector sobre otro como un hecho natural e institucionalizado en la sociedad.

Institucionalizado porque en muchas ocasiones quien la sufre «no la percibe como tal, no tiene conciencia de su situación, porque existen mediaciones que le impiden visualizarla. Se percibe como algo natural, inmutable» (Bautista y Muñoz Muñoz 2004). Se producen relaciones de poder asimétricas en los cuales ciertos sectores son sometidos por otros, careciendo de reconocimiento varios grupos de la sociedad.Es así que, las características de la discriminación estructural muestran procesos sociales difusos y sistémicos que se reproducen en todos los ámbitos institucionales independientemente de la intencionalidad de las personas individualmente consideradas, por su aparente naturalización (A ñon Roig 2013).

De aquí la relevancia del concepto de discriminación estructural, ya que no todas las violaciones de derechos humanos se presentan como hechos aislados e individuales sobre una persona, sino que éstas responden a contextos específicos, históricos, sociales e institucionales de negación de derechos humanos.

Al tratarse de una situación de discriminación y desigualdad que no es exclusivamente de carácter individual, sino que, por el contrario, es de carácter social, no puede abordarse con las clásicas herramientas y respuestas políticas, sino que debe comprenderse que estamos ante una discriminación sistémica y estructural. De esta forma se puede hacer referencia a aquellas situaciones de desigualdad social, subordinación o de dominación, en las que no es posible individualizar un comportamiento en particular o un trato al que se le atribuya una prohibición jurídica de discriminación (Añon Roig, 2013) – en forma individual -.

Desde antaño la condición de «ciudadano» estaba reservada para quienes quedaban incluidos en la noción de «persona» – lo cual implicaba ser varón, libre, letrado y con patrimonio – dejando por fuera a todo aquel que no cumpliera con dicho condiciones. Gradualmente se produjeron modificaciones en la ampliación del concepto de ciudadanía incluyendo a las mujeres- aunque de forma lenta e irregular -, y en la medida que se cumpliera con las condiciones para ser considerada como tal.

No obstante, esos cambios no se hicieron sin modificar la estructura existente que establecía – y pretende establecer – un orden público y privado y un rol social determinado de la mujer.Por ende, no se modificó la estructura del orden social sexual (Iriarte Rivas, 2018), continuando la situación de desigualdad.

En tal contexto, y en una sociedad patriarcal, la noción de discriminación y desigualdad estructural se construye a partir de elementos materiales que configuran el orden social actual que implica (i) poner en una situación de subordinación al colectivo femenino – y de otros grupos desaventajados – y (ii) su discriminación en materia de derechos (Iriarte Rivas, 2018).

Podría decirse que, originalmente, la noción de discriminación como igualdad de trato no resultó suficiente para explicar la relación desigual entre hombres y mujeres. La misma debió ser ampliada, para dar lugar al análisis e incorporación de que la desigualdad entre ambos tiene su razón de ser en las relaciones desiguales de género en una estructura (social) que conforma una subordinación para las mujeres (Añon Roig, 2021).

Esta subordinación acarrea la existencia de relaciones de poder que se estructuran entre lo femenino y lo masculino y se coloca a ambos en diferentes posiciones dentro de la estructura social, siendo estas desigualdades resultado de una inadecuada distribución de poder, lo cual resulta también reflejado en el orden jurídico (Bodelón, 1998). Las claves de esta discriminación y desigualdad residen en las estructuras sociales de opresión, dominación y subordinación (Añon Roig, 2013).

Se produce así la existencia de cuerpos atados a una masculinidad hegemónica, como territorios de conquista y relaciones de poder en un sistema social de privilegios a favor de un sector Intervenir desde una perspectiva de género ha permitido identificar las diversas formas en las que se manifiestan dichas situaciones de discriminación y desigualdad y cómo afectan esas situaciones diversos aspectos de la vida de los colectivos afectados.Aspectos que son mediados por el «poder de las relaciones asimétricas y la inequidad entre mujeres y hombres pero que a la vez son objeto de cambio con apoyo en procesos conscientes y recursos materiales y simbólicos

derivados de los derechos humanos, la acción del Estado, la presencia de las instituciones, la renovación de las leyes y los consecuentes cambios socioculturales» (Munevar – Munevar, Mena -Ortiz, 2009).

En efecto, se ha logrado identificar y poner en evidencia como esta discriminación y desigualdad estructural se traduce en manifestaciones de violencia que trastornan la vida del colectivo femenino en múltiples campos de la sociedad; lesiona física, psicológicamente, la salud misma de las personas, restringiendo libertades y derechos.

Pese a lo reproducido hasta aquí, deviene necesario reiterar que no se trata de una situación de carácter netamente privado o limitado a un ámbito en particular, sino que se trata de una expresión de discriminación estructural por cuanto se da en múltiples aspectos socioculturales coercionando la identidad, la libertad, generando constantes situaciones de peligro y desigualdad, y perpetrando así la organización desigual tanto en lo político, en lo socio cultural, en lo jurídico como en lo económico.Relaciones de familia, derechos sexuales y reproductivos, libertad personal, seguridad, violencia, derechos laborales, son cuestionados porque pese a los diversos logros en igualdad formal, continúa existiendo una patente situación de discriminación estructural que responde a una práctica sistemática (Añon Roig, 2021).

De esta forma se configura una violencia simbólica como expresión de esta discriminación y desigualdad estructural que pretende continuar en forma oculta en la intervención entre los y las diversas actoras de la sociedad.

Claro está que estas situaciones, como se ha expuesto, se dan en diversos escenarios, aspectos e interacciones de la vida en sociedad en los cuales se articula la estructura para mantener el control a favor de la hegemonía de la masculinidad patriarcal.

Un ejemplo claro de ello se da en materia del derecho del trabajo, donde en un supuesto modelo de igualdad las normas referidas al cuidado hacen hincapié en la maternidad de las madres trabajadoras, sin considerar la co-parentalidad.

Desconocer el carácter de discriminación y desigualdad estructural existente y que se traduce en diversas expresiones, conllevaría a considerar las mismas como una situación de carácter normal y natural sin ser advertidas, produciéndose así su legitimación y negación de la situación de violencia.

Esta realidad refleja datos históricos y sociales que explican desigualdades de derecho y/o de hecho como resultado de una situación de exclusión social o de sometimiento de grupos vulnerables por otro, en forma sistemática y debido a complejas prácticas sociales, prejuicios y sistemas de creencias (Alegre y Gargarella, 2007). Justamente la violencia contra las mujeres está vinculada a la desigual distribución de poder y relaciones asimétricas entre hombres y mujeres, que van en desmedro y perjuicio de lo «femenino».

Sentada la existencia de un contexto de discriminación y desigualdad estructural en la sociedad que lejos está de aquella noción original de «igualdad formal», una primera propuesta sería considerar realizar un análisis desde tres enfoques para su cabal comprensión:(i) un enfoque de mujeres; (ii) un enfoque de género y; (iii) un enfoque de interseccionalidad (La Barbera y Wences, 2020) (4). Respecto del primer enfoque se tendrían en cuenta las diferencias entre hombres y mujeres desde lo biológico como lo social, permitiendo identificar la exclusión de las mujeres del ámbito laboral y sus instituciones, pero sin que ello implique la transformación de esas estructuras. Por su parte, el enfoque de género si bien sí establece una relación entre la desventaja de las mujeres en el acceso a derechos y libertades en la estructura social que resulta discriminatorio, dejaría de lado que el acceso desigual a recursos, derechos y libertades no se da en forma aislada, sino en múltiples e interconectadas situaciones. Por ello, es de vital importancia el tercer enfoque que se centra no solo en el género sino también en otros factores de discriminación, haciendo hincapié en las discriminaciones múltiples.

Como fuera mencionado, esta posición de subordinación y desigualdad resulta en una situación de desventaja que se manifiesta socialmente y resulta reflejado en los roles estereotipados y características asignadas culturalmente al colectivo femenino restringiendo su autonomía. Al respecto cabe recordar que, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (5) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (6) han sostenido que la situación de discriminación contra las mujeres comprende toda diferencia de trato basada en el sexo que intencionalmente o en la práctica coloca a las mujeres en una situación de desventaja, e impide el pleno reconocimiento de sus derechos humanos en las esferas públicas y privadas. Asimismo, se produce en muchos casos una discriminación que a su vez resulta interseccional, por cuanto se produce una intersección entre la discriminación que surgen en razón del género y de otras variables constitutivas de la identidad como ocurre con niñas, adultas mayores, indígenas, afrodescendientes, entre otras.Desde la noción de interseccionalidad, se pone de relieve las formas en que se crean y utilizan categorías de distinción como el género, la raza, la clase, la discapacidad, etc., cómo interactúan entre sí y como se interconectan con los diferentes sistemas de opresión (Timmer y Sosa, 2022) Por no tratarse de un grupo homogéneo es que se requiere de la inclusión de otras variables para tener en cuenta el impacto diferenciado que puede ocurrir con algunos sectores en particular.

Puede concluirse que resulta ostensible la insuficiencia de la concepción de igualdad formal y la evidente existencia de un contexto de desigualdad estructural y las diversas formas de violencia a través de las cuales se manifiesta. Ante ello, corresponde preguntarse dónde queda la garantía de imparcialidad judicial, siendo que la misma ha sido pensaba partiendo de la base de una situación de igualdad – formal -. Propongo entonces en el siguiente acápite analizar dicha garantía de imparcialidad si es posible cuestionar la misma en atención a los contextos de discriminación y desigualdad est ructural existentes; o si se trata de una garantía judicial netamente independiente de la realidad social y que se limita al actuar en si del juez o jueza del caso.

III. LA GARANTÍA DE IMPARCIALIDAD JUDICIAL

(A) NOCIONES SOBRE LA IMPARCIALIDAD

El derecho a un juez imparcial es una de las bases fundamentales de los sistemas jurídicos contemporáneos y un derecho humano fundamental con los que cuentan las personas frente a las injerencias del poder judicial.En sentido general, esta garantía tiene como principales objetivos (i) evitar el favorecimiento de alguna de las partes intervinientes en un pleito en perjuicio de la otra, o bien, desde otra perspectiva, que exista un perjuicio directo en la otra, garantizando que el juez o jueza que interviene durante todo el proceso será ajeno y, por ende, imparcial; (ii) que las decisiones judiciales a ser adoptadas en el marco de un proceso judicial deben estar necesariamente motivadas conforme a derecho; y (iii) evitar presiones externas hacia un juez o jueza para influir en su actuación y decisión. Por lo tanto, esta garantía pretende que exista una absoluta independencia e imparcialidad de quien juzga de toda injerencia extraña. Constituye nada más y nada menos que una garantía judicial que debe cumplirse durante todo el proceso judicial y durante el dictado de la sentencia (7).

Es estrictamente necesario que esa intervención imparcial no sea aparentemente imparcial, sino que exista una ausencia real de prejuicio (Bruti Liberati, 2008).

No obstante, pese a los esfuerzos para lograr la imparcialidad judicial el problema que se presenta es que los y las magistradas no están exentas de ser influidos por la realidad social en la que viven: creencias, prejuicios, y estereotipos existentes en la misma. En contextos de discriminación y desigualdad estructural en los cuales se hace patente la situación de desventaja de unos grupos respecto a otros, y cuyas diferencias son manifestadas de diversas formas, siendo una de ellas la reproducción de estereotipos, la imparcialidad pretendida podría no resultar tal.

Es necesario tener en cuenta que el derecho a la garantía de imparcialidad judicial ha sido razonado en el marco de una igualdad social «formal», partiendo de que todas las personas -por el hecho de serlas- son iguales y tiene acceso a los mismos derechos.En consecuencia, podría arribarse a la conclusión que bajo esa concepción el o la magistrada no buscaría beneficiar ni perjudicar a ninguna de las partes en el marco de un proceso judicial.

El problema es que, como fuera expresado en el apartado anterior, el pretendido contexto de igualdad social sobre el cual la garantía parte no es tal. No tiene presente la existencia de un contexto de discriminación y desigualdad estructural y, por ende, un acceso a la justicia que en la práctica no se da. Como ha expresado el Magistrado Ferrer Mac-Gregor Poisot, en su voto razonado en el caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs Brasil (8), el contexto debe tenerse presente dado que las normas en materias de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos.

El hecho de partir desde un contexto de igualdad formal implica presumir su existencia.

Esa presunción conlleva – a priori – a que deba aportarse prueba para demostrar su inexistencia.

Corresponde, al menos, cuestionar si al partir de un contexto de desigualdad estructural los y las magistradas son pasibles de actuar influenciados, encontrando su limite la garantía de imparcialidad judicial frente al derecho a la igualdad, o si se trata de una garantía independiente del contexto.

La cuestión pasa por si efectivamente durante un procedimiento judicial y posterior dictado de sentencia, la persona encargada de juzgar efectúa una valoración real de los hechos y pruebas aportados por las partes o si meramente su análisis se limita a aplicar las mismas circunstancias existentes en la sociedad que repiten el modelo de discriminación y desigualdad estructural, y juzgar – en consecuencia – si una persona actuó como era debida de acuerdo al rol social impuesto o no.

Es en este punto donde surge uno de los interrogantes planteados, ¿es posible pensar la existencia de una garantía de imparcialidad judicial independientemente del contexto? Considero que no.

Desde sus origines la imparcialidad judicial es concebida sobre un contexto de igualdad social.Si ese contexto no existe, no puede hablarse de la misma. Precisamente, dependiendo de cuál es el contenido que se le dé al principio de igualdad jurídica, el Derecho puede ser un obstáculo para el desarrollo pleno de las mujeres (Facio Montejo, 1993) y otros grupos desaventajados. Aquí considero que la garantía encuentra su límite y necesariamente debe ser repensada. El actuar de la persona encargada de juzgar necesariamente se ve afectada por el contexto social. Claro ejemplo de ello resultan los casos resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que serán analizados a continuación, Norín Catrimán y otros vs. Chile (9), y Atala Riffo vs. Chile (10), en los cuales el actuar judicial se vio afectado por la aplicación mediante el análisis de estereotipos de género en la sociedad, reflejando la situación de discriminación y desigualdad existente. Una interpretación en contrario traería como riesgo legitimar judicial y estatalmente el contexto de discriminación y desigualdad estructural, así como la directa violación e incumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados en los tratados internacionales. Adicionalmente, podría pensarse que la estructurara del Derecho está históricamente condicionada a la parcialidad, puesto que ha tomado como modelo de sujeto de derechos y obligaciones a la figura masculina únicamente, y de éste, sólo a los de cierta clase, raza, religión, preferencia sexual, etc. (Facio Montejo 1993).

A raíz de ello surgen dos cuestiones a dilucidar:(i) el hecho de interpretar la garantía de imparcialidad judicial en contexto de desigualdad en el cual la persona encargada de juzgar es pasible de actuar influido bajo prejuicios y estereotipos y reproducir la imposición de roles sociales – impuestos – , trae como consecuencia el límite que encontraría la garantía de imparcialidad judicial frente al derecho de igualdad; y (ii) si justamente la violencia contra la mujer por razones de género se produce en un contexto de desigualdad estructural, debe reinterpretarse el principio de igualdad ante la ley, particularmente a la luz de lo establecido en los artículos 1.1 . y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos (11) y de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem Do Para).

Finalmente, considero que de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales que a continuación serán examinados, corresponde cuestionar, además, el alcance que tendría la afectación de la imparcialidad judicial siendo que la misma parte de la concepción clásica de igualdad y que, como se verá, es parte del orden público internacional.

(B) PRONUNCIAMIENTOS DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CONTINUANDO CON EL ANÁLISIS PROPUESTO, CORRESPONDE EFECTUAR UN EXAMEN, AUNQUE SIN AGOTAR EL TEMA, SOBRE LOS ESTÁNDARES ESTABLECIDOS EN LAS PRODUCCIONES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN RELACIÓN A LA IGUALDAD Y LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL

Para el examen propuesto se han tomado 9 (nueve) (12) casos de diversa índole, en los cuales tanto la Corte IDH y como la Comisión IDH se han expedido cronológicamente en relación a la garantía de imparcialidad judicial, la igualdad y no discriminación.Ello a los fines de dilucidar la relación existente entre ambos conceptos y las consecuencias de ello.

Una primera aproximación sobre el examen efectuado arroja que para la Corte IDH, la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se debe aproximar a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de ausencia de imparcialidad; y que los integrantes de los tribunales interviniente no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes, que no se encuentren involucrados en la controversia y que inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a las ciudadanos en una sociedad democrática.

Asimismo, es estándar general de la Corte IDH la presunción de imparcialidad y, por lo tanto, quien alegue su afectación deberá así demostrarlo.

A) CASO HERRERA ULLOA VS. COSTA RICA, SENTENCIA DE 2 DE JULIO DE 2004 (EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)

Centrado el análisis en cada caso en particular, en el Caso Herrera Ulloa Vs. Costa, la Corte IDH consideró el caso del Sr. Mauricio Herrera Ulloa, quien se desempeñaba como periodista en el diario «La Nación» y efectuó una serie de publicaciones de artículos contra el Sr. Feliz Przedborski. Si bien en una primera instancia el Sr. Herrera Ulloa fue absuelto, con posterioridad fue condenado por delitos de difamación, calumnias y publicación de ofensas. Si bien para la CIDH en el caso no se vió afectada la garantía de imparcialidad judicial, sí lo resultó para la Corte IDH. Ello, por cuanto el órgano observó que aquellos jueces que hicieron lugar al recurso contra la sentencia absolutoria fueron quienes luego negaron el recurso contra la sentencia condenatoria.En efecto, los magistrados al haber intervenido dos veces en la resolución de recursos, no cumplieron con la garantía de imparcialidad por cuanto ya se habían expedido con anterioridad.

No obstante, aquí surge una primera contradicción entre la concepción de la garantía de imparcialidad que sos tiene la Corte IDH, esto es su faz objetiva y subjetiva, con lo expuesto en el párrafo 171 del caso en cuestión. En el párrafo mencionado, la Corte IDH expresa que considera al derecho a la imparcialidad judicial como una garantía fundamental del debido proceso y que, por lo tanto, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio.

El hecho que la Corte IDH considere que el o la magistrada interviniente cuente con la «mayor objetividad» denota que, en efecto, hay una subjetividad que influirá en el razonamiento y decisión judicial. Si ello es así, mal puede pretender la existencia de una situación de igualdad entre las partes, si, por más pequeño que sea, existe un atisbo de parcialidad. Esta interpretación y la expresión realizada por la Corte IDH dejaría un principio de cuestionamiento a la garantía.

B) CASO PALAMARA IRIBARNE VS. CHILE, SENTENCIA DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2005 (FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)

Los hechos de este precedente giraron en torno a la prohibición de la publicación del libro «Ética y Servicios de Inteligencia», por parte de Humberto Antonio Palamara Iribarne, quien fuera asesor técnico de las Fuerzas Armadas. Adicionalmente, se confiscaron los ejemplares del libro, originales del texto y un disco que contenía el texto íntegro. Como el Sr.Palamara Iribarne se negó a detener su publicación, se inició en su contra un proceso penal y se inició una investigación administrativa, resultando posteriormente condenado por el delito de desacato, más la imposición de una multa y la suspensión del cargo u oficio público mientras dure su condena.

En primer orden, para la consideración de la CIDH no se produjo afectación a la garantía de imparcialidad judicial, pese a que el Sr. Palamara Iribarne fue sometido a tribunales militares – pese a ser un empleado civil.

Por su parte, la Corte IDH efectuó una serie de consideraciones, reiterando lo ya expuesto en cuanto a que la imparcialidad implica que los integrantes de un tribunal no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia, y que el magistrado o magistrada debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un órgano imparcial. Asimismo, expresa la Corte que en aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. (13) No obstante, consideró que al ser juzgado por un tribunal militar y ser sus integrantes militares activos, estos estaban subordinados jerárquicamente impidiendo así su imparcialidad. (14) Completa el razonamiento efectuado por la Corte IDH el magistrado Sergio García Ramirez quien en su voto particular expresó que el debido proceso es un asunto fundamental del sistema internacional de protección de los derechos humanos. Lo es, por sus características materiales y por su presencia constante. La frecuencia con que se suscita corresponde a la trascendencia que reviste para la operación del conjunto de derecho humanos y, por ende, para la vigencia y firmeza del Estado de Derecho.En definitiva, es a través del debido proceso como se provee a la mejor defensa de los derechos fundamentales cuando se ven afectados o se encuentran en riesgo.(15) Agrega seguidamente que, esta es una garantía rectora o, mejor todavía, condicionante del conjunto de garantías establecidas en el artículo 8, con alcance muy amplio en los más diversos órdenes del enjuiciamiento y que imparcial refiere a que el magistrado, o magistrada, sea ajeno al interés y al derecho de quienes comparecen ante él, exento de «prejuicio», idóneo para constituir – formal y materialmente – ese sujeto «tercero, puesto por encima de las partes», y por ello llamado a decidir con entera objetividad.

Se aparta así del criterio previsto en el anterior precedente exigiendo que el magistrado o magistrada que intervenga lo haga con «entera objetividad».

C) CASO APITZ BARBERA Y OTROS («CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO») VS. VENEZUELA, SENTENCIA DE 5 DE AGOSTO DE 2008 (EXCEPCIÓN PRELIMINAR; FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)

Otro de los antecedentes jurisprudenciales analizados se relaciona con la destitución de los ex jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de Venezuela por haber incurrido en error judicial inexcusable al conceder un amparo cautelar que suspendió los efectos de un acto administrativo que había negado el registro de una compraventa. Ante esta situación y sometido el caso a su consideración, la CIDH alegó se verían afectadas las garantías judiciales previstas en el artículo 8 de la CADH entre otras cuestiones porque los magistrados fueron removidos fundamentalmente por la decisión judicial que habían tomado.

En el caso resulta relevante destacar que la Corte IDH expresa que las partes no aportaron prueba que permita concluir que se haya afectado el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial aunque sí está demostrado que no existía recurso que permitiera revisar la imparcialidad del órgano que estaba interviniendo (16). Por ende, la Corte IDH concluye que la afectación no está en el derecho sino en la garantía del mismo.En otras palabras, aquí la Corte IDH establece otro de los estándares y es que quien alegue que se afecta la imparcialidad judicial debe probarlo.

(D) CASO USÓN RAMIREZ VS. VENEZUELA, SENTENCIA DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2009 (EXCEPCIÓN PRELIMINAR, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)

Uno de los precedentes de mayor relevancia a la hora de analizar la imparcialidad judicial en el marco de las producciones de la Corte IDH resulta el caso de Usón Ramirez Vs. Venezuela.

El mismo torna en relación a la condena sufrida por parte del Sr. Usón Ramirez, por explicar en un programa de televisión el funcionamiento de un lanzallamas y los procedimientos que se necesitan en las fuerzas armadas para utilizarlo. Tras ello, el Sr. Usón Ramirez fue juzgado y condenado a cumplir la pena de 5 años de prisión por el delito de injuria.

Sometido el caso a la CIDH, esta consideró afectada la garantía de imparcialidad judicial por cuanto el tribunal que procesó al señor Uson Ramirez – por entonces perteneciente a las fuerzas armadas – estaba integrada por militares. Ello implicó el juzgamiento por parte de la institución que justamente se consideraba agraviada en el delito de injurias graves y que le fuera imputado al Sr. Usón Ramirez, existiendo entonces un interés directo por parte de quienes integraban los tribunales al momento de decidir sobre el caso (17). Puesto luego a consideración de la Corte IDH, el órgano expresó que, conforme surge de sus antecedentes, el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso, lo cual implica que se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función cuente con la mayor objetividad para enfrentar un juicio, exigiendo que el juzgador se aproxime a la causa careciendo de manera subjetiva de todo prejuicio y ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda sobre la ausencia de imparcialidad.En propias palabras de la Corte IDH, la imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia, mientras que la imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario. La denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez o jueza cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona (18). Asimismo, para la Corte IDH un juez debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como órgano imparcial, debiendo asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales (19).

En efecto, como de las actuaciones y antecedentes surge que uno de los magistrados intervinientes en el recurso contra la sentencia condenatoria era quien había iniciado parte de las investigaciones contra el Sr. Usón Ramirez, no hubo imparcialidad judicial.

Por otro lado, de acuerdo con el voto razonado del magistrado Sergio García Ramírez el debido proceso constituye una condición o instrumento indispensable para la protección de los derechos, siendo la intervención de un juez imparcial un presupuesto del debido proceso. En ausencia de aquél, no existe verdadero proceso, sino apariencia de tal. Se trataría de un simple procedimiento que no satisface el derecho esencial del justiciable. No es posible suponer que éste puede ser juzgado y su litigio resuelto por cualquier persona u órgano que carece de esos atributos, y que el procedimiento que ante ellos se sigue merece la calificación de proceso y la resolución en la que culmina constituye una auténtica sentencia.Si en un procedimiento se hubiesen observado formalmente todas las garantías señaladas en el artículo 8.2 de la Convención Americana, pero no la garantía de juez natural prevista en el párrafo 1 de ese artículo, no se entendería que hubo debido proceso ni se aceptaría que su culminación constituyese sentencia definitiva. El rechazo provendría de que todas las actuaciones fueron realizadas ante un órgano que no cumplía las condiciones del artículo 8.1, defecto insubsanable. Supongamos, por ejemplo, que el órgano dependiente, parcial e incompetente permitió al inculpado el tiempo y los medios para preparar su defensa. Haberlo hecho no dota a ese órgano de capacidad para resolver la controversia ni convalida la v iolación al artículo 8.1. Dicho brevemente, el justiciable no fue oído por quien debió oírlo. Así las cosas, cuando no intervino el juez natural, sino asumió el conocimiento un órgano que carecía de las atribuciones para ello, la Corte Interamericana puede declarar que no hubo debido proceso, por falta de su presupuesto esencial, y que ninguna actuación realizada en esas condiciones producirá los efectos jurídicos que arrojaría –esto es, la eficacia que tendría– si hubiese sido cumplida ante un juzgador dotado de atribuciones para conocer de esa causa. Si es así, no resulta indispensable declarar la existencia de otras violaciones procesales. Todos los actos se hallan tocados por el vicio en el origen del procedimiento. En cierto modo se trata –para emplear una expresión utilizada en cuestiones probatorias– de «frutos de un árbol envenenado».

Resulta sumamente relevante lo expuesto por el magistrado en orden a establecer la notable relevancia del debido proceso, dentro del cual se encuentra incluida la imparcialidad judicial.Justamente si se produce una intervención, un juzgamiento, una condena por parte de un juzgado que adolece del mismo, dicha intervención, proceso, juzgado y/o condena no puede ser considerado como tal.

En efecto, una actuación en tal sentido – contraria a la imparcialidad y por consiguiente al debido proceso, solo conllevaría a su nulidad.

(E) CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE, SENTENCIA DE 24 DE FEBRERO DE 2012 (FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)

Otro de los precedentes principales en la materia sobre el cual se ha expedido la Corte IDH es el caso de Atala Riffo y Niñas vs. Chile.

En este antecedente la Corte IDH tuvo oportunidad de expedirse con detalle sobre la imparcialidad judicial. El mismo tiene origen en el trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar de la magistrada Karen Atala Riffo con motivo de su orientación sexual que derivó en un proceso judicial por la custodia de sus hijas y un procedimiento disciplinario en su contra.

La CIDH sometió el caso a la Corte IDH por considerar que entre las normas afectadas estaban las garantías judiciales previstas en el artículo 8 de la CADH.

En el caso del proceso de tuición, la CIDH argumentó que la orientación sexual de la Sra. Atala fue el sustento de la decisión de la Corte Suprema de Justicia debido a que presuntamente se determinó que la señora Atala no debía conservar la custodia de sus hijas por cuanto convivía con una persona de su mismo sexo.(20) Por ello, la Corte IDH en primer lugar se expidió sobre el derecho a la igualdad y no discriminación expresando que la noción de igualdad se desprende directamente de la naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que conduzca a tratarlo con privilegio o que lo trate con hostilidad.Y aquí la Corte IDH menciona un punto clave en este análisis y sobre cuyo concepto luego volveremos, y es que el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens, descansando sobre él el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico.(21) En efecto, por no haber considerado la Corte IDH que las resoluciones adoptadas en materia de tuición de las menores hayan estado debidamente motivadas utilizándose, por el contrario, argumentos abstractos, estereotipados y/o discriminatorios para fundamentar la decisión, hubo trato discriminatorio y se vulneró el derecho a la igualdad.

Ahora bien, en lo que respecta a la garantía de imparcialidad judicial, la CIDH alegó que la misma se vio afectada ya que los jueces que actuaron en el caso lo hicieron desde una aproximación estereotipada.

No obstante, la Corte IDH expresó que como considera que la garantía de imparcialidad judicial se presume, y ni la CIDH ni los representantes de la víctima aportaron prueba que demuestren la afectación de la misma, por lo que considera que la misma no se vio afectada. Aquí surge una evidente contrariedad de la Corte IDH. El organismo admite y reconoce que se ve afectado el derecho a la igualdad, pero no la garantía de imparcialidad por no haberse aportado prueba suficiente. Cabe cuestionar si justamente es presupuesto para la existencia de la garantía en cuestión la existencia de igualdad, cómo es posible que la misma no sea afectada declarar la inexistencia de la primera. Considero que la Corte IDH aquí no profundizó el análisis que debería haber hecho o, en tal caso, podría haber solicitado al Estado que sea él quien demuestre la inexistencia de afectación a la imparcialidad en lugar de que sean las partes quienes deban demostrarlo.

En lo que respecto a la investigación disciplinaria llevada a cabo contra la Sra.Atala, la Corte IDH observa que la supuesta investigación disciplinaria en realidad estaba referida a su orientación sexual, teniendo por comprobado un trato diferenciado en perjuicio de la Sra. Atala al incorporar como materia de investigación en el proceso disciplinaria su orientación sexual y su relación con personas del mismo sexo. (22) La CIDH expresó que el contenido de la visita extraordinaria (a la Sra. Atala) por parte de la Corte de Apelaciones de Temuca constituye un ejemplo de falta de imparcialidad y prejuicios discriminatorios presentes en el poder judicial chileno.

En sentido similar la Corte IDH consideró que existían prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en el informe de la investigación y que no fueron objetivos y, por lo tanto, la visita extraordinaria e investigación disciplinaria se realizó sin la imparcialidad subjetiva necesaria (23). En efecto, del presente puede concluirse que (i) la igualdad y no discriminación han ingresado en el dominio del jus cogens; (ii) la Corte IDH insiste en que la imparcialidad solo puede ser desvirtuada mediante prueba que así lo acredite; (iii) la contrariedad en el propio razonamiento de la Corte IDH al reconocer que se ve afectado el derecho a la igualdad y no discriminación – presupuesto de la imparcialidad judicial – pero que – de algún modo – ello no influye en la garantía.

(F) CASO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (CAMBA CAMPOS Y OTROS) VS. ECUADOR, SENTENCIA DE 28 DE AGOSTO DE 2013 (EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)

El precedente se relaciona con motivo del cese arbitrario de 8 vocales del Tribunal Constitucional de Ecuador, y la tramitación de varios juicios políticos contra tales, afectando garantías procesales respecto al juicio.

La CIDH concluyó que el Estado era responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales, principio de legalidad y protección judicial, consagrados en el artículo 8, 9 y 25 de la CADH.

Resulta relevante destacar lo expresado por la CIDH en cuanto a que si bien el artículo 8.1.no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho al debido proceso que se aplica en materia penal (24).

Sometido el caso a la Corte IDH, esta consideró afectadas las garantías judiciales, y en específico la garantía de imparcialidad judicial por cuanto quienes tomaron las decisiones para la remoción de los jueces respondían al resultado de una alianza política, con fines de ejercer un mayor control sobre el Tribunal Constitución y sin adoptar resoluciones en exclusiva valoración de datos fácticos concretos, sino que perseguían un fin completamente distinto y relacionado con una desviación de poder dirigida a obtener el control de la función judicial (25), máxime cuando la imparcialidad exige que la autoridad judicial que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo de todo prejuicio y ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan tener (26). En definitiva, al tratarse una aproximación a la causa con intereses directos, no puede darse por cumplida la imparcialidad judicial que el sistema y la normativa pretende.

(G) CASO NORÍN CATRIMÁN Y OTROS (DIRIGENTES, MIEMBROS Y ACTIVISTA DEL PUEBLO INDÍGENA MAPUCHE) VS. CHILE, SENTENCIA DE 29 DE MAYO DE 2014 (FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)

En otro de los precedentes de mayor relevancia para el presente análisis se encuentra el caso Norín Catrimán y Otros Vs.Chile el cual fue sometido a jurisdicción de la Corte IDH con motivo del procesamiento y condena por delitos terroristas, en aplicación de una normativa penal contraria al principio de legalidad, con una serie de irregularidades que afectaron el debido proceso y tomando en consideración su origen indígena en forma discriminatoria.

Previo a ello, el caso fue sometido a la CIDH, para quien el Estado de Chile resultó responsable por la afectación del derecho a la igualdad ante la ley y no discriminación, y el derecho a un juez imparcial, entre otros derechos previstos en la normativa latinoamericana.

Para resolver, la Corte IDH tuvo en consideración la prueba pericial, testimonial y documental, así como informe de expertos de Naciones Unidas que fuera recibido que dan cuenta de la existencia en medios de comunicación social y en parte de la sociedad chilena de estereotipos desfavorables y la concepción de la denominación de «la cuestión mapuche» y/o el «el problema mapuche» y/o «el conflicto mapuche» que deslegitiman la reivindicación de los derechos territoriales del pueblo mapuche, y que califican su protesta como violencia (27). La CIDH afirmó que la discriminación en el presente caso tuvo lugar en los fallos judiciales, produciéndose una violación al derecho a acceder a un juez o tribunal imparcial, dado que los tribunales intervinientes efectuaron una valoración y calificación de los hechos con base en concepto pre-construidos sobre el contexto que los rodeo y su decisión condenatoria lo fue aplicando estereotipos (28). Adicionalmente, expresó que se configuró una violación a la imparcialidad debido a que los jueces que dictaron sentencias condenatorias efectuaron una valoración y calificación de los hechos con base en conceptos preconstituidos sobre el contexto que los rodeó y al haber adoptado su decisión condenatoria aplicando dichos prejuicios.En igual sentido arguyó que los jueces integrantes del tribunal guardaban nociones preconcebidas sobre la situación de orden público asociada al llamado «conflicto mapuche», prejuicios que los llevaron a dar por probado que se desarrollaban procesos de violencia (29). Ahora bien, la Corte IDH, en primer lugar se expidió en relación al principio de igualdad y no discriminación, expresando que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que, en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens, sobre el cual descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y que permean a todo el ordenamiento jurídico (30).

Adicionalmente, el tribunal – en relación al principio de no discriminación – expresó que una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido.Además, la Corte ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto (31). En lo que respecta a la garantía de imparcialidad, la Corte expresó que puede haber una aplicación discriminatoria de la ley penal si el juez o tribunal condena basándose en un razonamiento fundado en estereotipos negativos que – como en el caso – asocien a un grupo étnico con el terrorismo para determina alguno de los elementos de la responsabilidad penal (32). Añade la Corte IDH a lo expresado por sí misma en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México (33) en cuanto a que los estereotipos constituyen pre-concepciones de los atributos, conductas, papeles o características poseídas por personas que pertenecen a un grupo identificado, y las condiciones discriminatorias se agravan cuando los estereotipos reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades.

En particular, el informe realizado por el perito Carlos del Valle Rojas, analiza el discurso jurídico judicial para determinar la existencia de estereotipos, prejuicios y discriminación en las sentencias penales, concluyendo que en las mismas se utilizan expresiones discursivas cuya carga valorativa, moral y/o política, denota la aceptación y reproducción de estereotipos que incluyen fuerte prejuicios sociales y culturales contra las comunidades mapuche y elementos valorativos en pro de la parte acusadora, sin que se desprenda hecho probados en el proceso (34). En efecto, la sola utilización de esos razonamientos configura para la Corte IDH la violación al principio de igualdad y no discriminación.No obstante, el órgano no se expidió respecto al derecho a un juez o tribunal imparcial previsto en el artículo 8.1 de la CADH por considerar que la afectación de tal derecho se encuentra subsumida en la violación al principio de igualdad, no discriminación, principio de legalidad y presunción de inocencia (35). Sobre este último disienten a través de su voto conjunto los magistrados Manuel E.

Ventura Robles y Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot quienes expresan que la Corte IDH no arguyó razonamiento alguno sobre la influencia en la imparcialidad de los jueces.

Para los magistrados corresponde analizar si las expresiones y razonamientos de las sentencias condenatorias configuran una afectación a la garantía de imparcialidad judicial. Más aún para ambos magistrados la afectación de la garantía de imparcialidad se produce por la exteriorizacion de prejuicios étnicos negativos y sobre el denominado «conflicto mapuche» para fundar su decisión en sentencia condenatorias (36). En efecto, para los magistrados, los razonamientos efectuados contienen una valoración que deslegitima las reivindicaciones indígenas y las asocia con acciones planificadas llevadas a cabo mediante actos violentos e ilegítimos, asumiendo una finalidad terrorista y estableciendo un vínculo entre el origen mapuche de los imputados y la tipicidad de la conducta. Adicionalmente, al basar su razonamiento en que a los hechos del caso respondían al «conflicto mapuche», los cuales eran calificados como «públicos y notorios», demuestran la existencia para los juzgados per se del nexo causal entre el grupo en cuestión y el delito imputado. Esos razonamientos demuestran que la condena estuvo basada en estereotipos y por ende la carencia de imparcialidad judicial.

(H) CASO DUQUE VS. COLOMBIA, SENTENCIA DE 26 DE FEBRERO DE 2016 (EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)

Este precedente parte con motivo de la exclusión del Sr.Duque de la posibilidad de obtener una pensión de sobrevivencia de acuerdo a la normativa colombiana, tras la muerte de su pareja, bajo el pretexto de que se trataba de una pareja del mismo sexo.

Ello motivó que el caso fuera sometido, en primer orden ante la CIDH y, posteriormente, ante la Corte IDH.

Para el primer órgano, de los antecedentes surge una afectación – entre otros derechos – a las garantías judiciales por cuanto los procesos judiciales perpetuaron con sus decisiones los prejuicios y estigmatizaciones de las parejas del mismo sexo al reafirmar una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia vinculada exclusivamente con la conservación de la especie y proceación de hijos (37). Por su parte la Corte IDH consideró – manteniendo su estándar ya expuesto – que la imparcialidad judicial no resulta afectada si ello no surge de las pruebas aportadas ni de los fundamentos realizados por los magistrados que hayan actuado con ausencia de imparcialidad o conforme a prejuicios o estereotipos relacionados con la orientación sexual del Sr. Duque.

Adicionalmente el tribunal agrega que la afectación a la garantía de imparcialidad debe establecerse a partir de elementos probatorios específicos y concretos que demuestren que efectivamente los jueces se han dejado influencia por aspectos o criterios ajenos a las normas legales (38) y, por lo tanto, concluye que la garantía no se ve afectada.

(I) CASO MANUELA Y OTROS VS. EL SALVADOR, SENTENCIA 2 DE NOVIEMBRE DE 2021 (EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS).

Finalmente, uno de los precedentes más recientes resulta el caso Manuela y Otros vs.El Salvador, el cual fue sometido por la CIDH a la jurisdicción de la Corte IDH en relación a una serie de violaciones en el marco de un proceso penal que acabó con la condena por el delito de homicidio agravado de la víctima del caso, en el marco de un texto de criminalización del aborto en El Salvador, así como la violación al secreto profesional, tratamiento médico recibido antes y después de la privación de la libertad y muerte de la víctima bajo custodia policial.

Para la CIDH el Estado de El Salvador violó, entre otros derechos, las garantías judiciales y el derecho a la igualdad ante la ley.

En primer orden, debe tenerse presente el contexto en el cual ocurrieron los hechos.

Manuela era una joven que nació el 5 de agosto de 1977, y no sabía leer ni escribir. En 2006 desarrolló varias masas en el cuello que le causaban dolor y que acabaron en un cáncer y con su posterior fallecimiento en el año 2010. Con posterioridad, en febrero de 2008, Manuela encontrándose embarazada sufre una caída junto al río mientras lavaba ropa que deriva en un sangramiento transvaginal. Tal situación derivó en que fuera llevada al hospital. Pero, allí Manuela fue recibida por una consulta por aborto – sin nunca mencionar los bultos en su cuello -. La médica que la atendió efectuó una denuncia en su contra iniciándose un proceso penal por el supuesto delito de homicidio.

Nótese que entre los múltiples factores que influyeron en el proceso, el día de la audiencia preliminar el defensor oficial de Manuel solicitó ser sustituido – sin perjuicio de que Manuela al no saber leer mal pudo comprender el acta de designación del mismo-. En la sentencia condenatoria, el Tribunal consideró que Manuela intentó ocultar su embarazo y que el mismo resultaba producto de una infidelidad, y que podría haber optado por tener al bebe y cuidarlo como cualquier otra madre biológica.Cabe destacar que dicha resolución quedó firma por no resultar recurrida por la defensa de Manuela.

Ahora bien, centrada la cuestión en las garantías judiciales la CIDH consideró que se habían violado los derechos de Manuela a acceder a un proceso judicial que diera cumplimiento con el principio de igualdad y no discriminación, así como con el deber de motivación de las resoluciones judiciales. Asimismo, la CIDH expresó que Manuela se trataba de una joven analfabeta en una situación de pobreza y que los estereotipos aplicados en el proceso penal al que fue sometida no pueden ser disociados de la condición de pobreza y edad reproductiva, es decir una situación de mayor vulnerabilidad (39). Sometido a consideración de la Corte IDH, esta señaló que el derecho al debido proceso refiere a los requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que las personas estén en condiciones de defenderse adecuadamente. Asimismo, en relación a los estereotipos, la corte expresó que el estereotipo de género es aquel que refiere a una pre-concepción de atributos, conductas o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente, siendo posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y persistentes. Su creación y uso – de los estereotipos – se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer, condiciones que se agravan cuando se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y lenguaje de las autoridades. La utilización de estereotipos cuando suponen un obstáculo para el desarrollo de las personas o se manifiestan en violación o violaciones de los derechos, se vuelven nocivos.Su utilización en resoluciones judiciales resulta en un elemento indicativo de la existencia de falta de imparcialidad (40). Ejemplo de ello resulta lo expuesto por la investigadora a cargo del caso quien efectuó valoraciones personales basándose en ideas preconcebidas sobre el rol de las mujeres y la maternidad, nociones que condicionan el valor de mujer a ser madre y que asumen que las mujeres que deciden no ser madres tienen menos valía que otras o son personas indeseables. Tales consideraciones son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos. Queda en evidencia que desde el inicio de las investigaciones se presumió la culpabilidad de Manuela y que, por ende, se vió afectada la objetividad durante la investigación (41). Pero ello también sucedió en relación a la motivación de la sentencia condenatoria. El deber de motivar es unas garantías del debido proceso y cuya exteriorización permite llegar a la conclusión de la existencia de una justificación razonada, y evitar así decisiones arbitrarias. Por lo tanto, si en la argumentación de una resolución judicial la misma se efectúa en base a consideraciones sobre creencias preconcebidas y estereotipadas, se verán afectados diversos derechos. En palabras de la Corte IDH, la sentencia condenatoria de Manuela incurre en todos los prejuicios propios de un sistema patriarcal y resta todo valor a las motivaciones y circunstancias de hecho. Recrimina a Manuela como si hubiese violado deberes considerados propios de su género y le reprocha, en forma indirecta, su conducta sexual (42). En efecto, no solo resultó así afectada la garantía de imparcialidad judicial, sino que la resolución judicial adoptada resultó, además, discriminatoria.

Preliminarmente puede observarse que aquí hay un cambio en el estándar de la Corte IDH, o al menos así pareciera.

Con anterioridad la Corte IDH en reiteradas oportunidades ha manifestado que quien alega la afectación de la imparcialidad debe demostrarlo.Ahora bien, aquí es la propia Corte IDH quien expresa que las resoluciones judiciales contra Manuela y sus fundamentos están basadas en creencias preconcebidas y estereotipadas que afectan diversos derechos como la imparcialidad.

Resulta de suma relevancia lo expuesto por la Perito Laura Clérico (43) en su peritaje realizado, a través del cual expuso que el caso de Manuela no se trataba de un caso aislado, sino que, por el contrario, de desigualdad estructural por los diversos factores y situaciones en la que ella se encontraba. Entre tales factores refiere a la falta de acceso a la educación básica ya que Manuela no sabía leer ni escribir; la falta de acceso a la salud sexual integral ni a métodos anticonceptivos; la falta de acceso a la atención de salud de calidad, así como la falta de acceso a los servicios de agua, saneamiento e higiene. Es en ese contexto en el cual Manuela desarrolló su plan de vida, y en el cual sufrió la aplicación de diversos estereotipos a lo largo del proceso judicial y desde el momento que recibe atención en el centro de salud médico. Por lo tanto, según expone la perito, surge el dilema para las mujeres en estos contextos de tener que elegir entre ser criminalizadas o morir desangradas. Según relata Clérico, estereotipos que criminalizan y prohíben el acceso al aborto – imponiendo la condición maternal – dejan en evidencia la discriminación directa e indirecta que sucede, ya que no solo es la norma la que contiene el concepto estereotipo – en este caso la prohibición y criminalización de abortar -, sino que también se encuentra en el marco interpretativa de esa norma. Agrega, además, que siendo que convergen diversos factores en el caso Manuela se trata de un caso con un enfoque de desigualdad estructural interseccionado, y que afectan a todas las mujeres de El Salvador, no solo a Manuela.Por consiguiente, la conjunción de los diversos factores que afectaron a lo largo de toda su vida a Manuela, así como los estereotipos aplicados durante su juzgado y atención médica, exponen una existente situación de discriminación estructural – por las diversas áreas y factores en la que se dan – e interseccionado, ya que converge con otras afecciones como pobreza, falta de educación, etc.

Como se ha expuesto en los precedentes analizados, la Corte IDH y sus integrantes han adoptado una seria de estándares en relación a la garantía de imparcialidad que por momentos pareciera modificarse, aunque no en su completitud. Teniendo en cuenta lo razonado hasta aquí, procederé a detenerme ahora en la relación entre el principio de igualdad y el jus cogens.

(C) SOBRE LA IGUALDAD Y EL JUS COGENS

Un punto sobre el cual me detendré a continuación es sobre la consideración efectuada por la Corte IDH en cuanto a que el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado al dominio del jus cogens.

Conforme expresó el órgano en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, el principio de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens descansando sobre él el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y que permea todo el ordenamiento jurídico.

Como he mencionado en el inicio del presente, la imparcialidad judicial parte de considerar la existencia de una igualdad entre las partes.Entonces corresponde analizar, aunque sea liminarmente, las implicaciones de que la Corte IDH considere a la igualdad como dentro del dominio del jus cogens y del orden público internacional.

Por jus cogens puede entenderse al conjunto mínimo de reglas esenciales, reglas morales internacionales tan fuertes que un tribunal internacional puede considerarlas como parte de aquellos principios de derecho internacional, generalmente reconocidos, y que no deben necesariamente estar plasmados en normas positivas (Varón Mejía 2010). Ello implica que el jus cogens va más allá del derecho de los tratados, extendiéndose al derecho de la responsabilidad internacional de los Estados y a todo corpus juris del Derecho Internacional. (Cancado Trindade 2007).

El hecho de que la Corte IDH considere al principio de igualdad y no discriminación como parte integrante del jus cogen, denota la relevancia del mismo y la imposibilidad de argumentar en forma alguna su no cumplimiento, sea por acción u omisión.

Con anterioridad, en la Opinión Consultiva Nro.19 sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, la Corte IDH realizó varias consideraciones al respecto.

Primeramente, recordó que conforme el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general, y agrega luego, en consonancia con el artículo 64 de dicha convención, que si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará, refiriendo así al jus cogens superviniente (44). Asimismo, de acuerdo con lo expresado por la Corte IDH, resulta evidente que los Estados deben cumplir con sus obligaciones sin discriminación alguna, estando ello estrictamente relacionado al derecho a protección igualitaria ante la ley y que se desprende de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de su dignidad como persona.

En efecto, la igualdad es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado y genera efectos con respecto a terceros (45) siendo la obligación de respetar erga omnes (46).

Ahora, por otro lado, por orden público internacional puede entenderse que se establece un mínimo jurídico que la comunidad internacional considera esencial para su existencia (Varón Mej, 2010). Uno de los principales efectos de la pertenencia de una norma dentro del orden público internacional es el efecto directo de su preeminencia, su prevalencia o supremacía y, en consecuencia, la exclusión de la aplicación de cualquier otra norma. Ello por cuanto el concepto mismo denota la existencia de ciertas normas y principios que tienen el carácter de ser fundamentales, esenciales, universales, comunes e imperativas (Jimenez Solares, 2017).

Parte de esta concepción resulta reflejada en lo expresado por la Corte IDH en su Opinión Consultiva Nro.6/86 (47) , quien en los párrafos 29 y 39 expresó (i) que las leyes han de ser dictadas por razones de interés general, lo cual significa que deben haber sido adoptadas en función del «bien común « ; y (ii) que «Bien común « y « orden público « en la Convención son términos que deben interpretarse dentro del sistema de la misma, que tiene una concepción propia según la cual los Estados americanos « requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa « (Carta de la OEA, art. 3.d ); y los derechos del hombre, que « tienen como fundamento los atributos de la persona humana «, deben ser objeto de protección internacional.

Puede considerarse, entonces, por lo visto hasta aquí el reconocimiento efectuado por la Corte IDH en relación a la existencia y relevancia de un orden público internacional superior a los Estados y que los mismos deben cumplir, por tratarse de un orden jurídico internacional.

(D) REFLEXIONES PRELIMINARES

Lo expuesto hasta aquí permite arribar a una serie de reflexiones preliminares sobre la imparcialidad judicial, la igualdad y los contextos de desigualdad estructural.

Como fuera expresado en un primer orden, el contexto en el cual fue pensada la garantía de imparcialidad originalmente fue bajo la premisa de una situación de igualdad formal. Igualdad que en la práctica no sucede por existir contextos de desigualdad estructural.

No obstante, resulta de suma relevancia la consideración efectuada y expuesta por la Corte IDH en el caso Atala Riffo y Otras Vs. Chile al expresar que el principio de igualdad y no discriminación es parte integrante del jus cogens y del orden público internacional. De ser ello así, su afectación solo puede tener un efecto y es la nulidad de aquel acto que así lo hiciere.Ello, sin perjuicio de su nulidad por afectar el debido proceso, garantía integrada por la imparcialidad judicial.

En efecto, podría argüirse en forma preliminar que una de las propuestas respecto de la imparcialidad judicial es que toda actuación en su contra es carente de efecto por afectar en forma indirecta una norma de jus cogens como resulta ser el principio de igualdad. Adicionalmente, más aún si dicha garantía es parte integrante del debido proceso legal, piedra angular y necesaria para que todo proceso judicial sea considerado como tal.

Por otro lado, un punto sobre el cual corresponde detenerse es la situación de la carga de la prueba sobre la afectación de la garantía cuando de las actuaciones judiciales, y más aún de una sentencia surge que esta está basada en argumentos, análisis de los hechos y la prueba que reflejan, por ejemplo, estereotipos de género. Necesariamente eso resultará traducido en una violación al derecho y garantía que tiene toda persona de contar con un juez o jueza imparcial, puesto que la persona encargada de juzgar evidentemente ha actuado bajo la influencia del contexto de discriminación y desigualdad, y por ende su decisión – la sentencia – se ve directamente afectada (48). La posición mantenida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación a al cuestionamiento de la imparcialidad judicial, es la de presumir su existencia. Aunque, como he expresado previamente, en el Caso Manuela y Otros vs. El Salvador, esta posición pareciera comenzar levemente a modificarse. No obstante ello, según fuera señalado en los precedentes analizados, el tribunal considera que la «imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa, careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad.Mientras que la imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario consistente por ejemplo en la demostración de que algún miembro de un tribunal guarda prejuicio o parcialidad de índole personal contra los litigantes, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez o jueza cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de imparcialidad sobre su persona. Ello puesto que la persona encargada de juzgar debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente a- y movido por – el Derecho» (49) Pero dicho argumento – la presunción- no resulta convincente. Primeramente, porque como se ha expresado, la garantía parte de una noción de igualdad formal inexistente. Por ende, la misma tal cual y fue pensada originalmente no sería posible. Segundo, porque habrá que ver en el caso concreto, si, además, de las propias actuaciones de un caso surgen interpretaciones, resoluciones y finalmente una sentencia en la cual se reconoce y se argumenta en base a visiones que perpetúan la discriminación y desigualdad estructural, como sucedería en el caso Manuela y Otros Vs. El Salvador. En tal caso, esos argumentos volcados serán la prueba irrefutable de la inexistente imparcialidad judicial y, por el contrario, de una parcialidad judicial basada en creencias, pautas y costumbres sociales y culturales. Un claro ejemplo son los estereotipos de género (50). La Corte IDH podría haber repensado esta interpretación de la garantía de imparcialidad y su presunción a través de la prueba dinámica, y siendo el propio Estado quien debería haber demostrado que ese juez que intervino lo hizo en forma imparcial (51).

Otro de los precedentes en los cuales se ilustra la problemática existente con la garantía de imparcialidad judicial en contextos de desigualdad estructural es lo sucedido con el ya mencionado caso Norín Catrimán y otros vs. Chile (52). Allí, los magistrados Manuel E.Ventura Robles y Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot sostuvieron que el hecho de que la corte chilena haya decidido basarse en que el pueblo mapuche como «terrorista» era un hecho público y notorio, dejan establecido que las partes no fueron juzgadas por un tribunal imparcial debido a la aproximación al caso reflejando estereotipos y prejuicios que hacen a la situación de desigualdad. Asimismo, no debe pasar desapercibida la formulación realizada y que fuera analizada en el presente trabajo con anterioridad, respecto de lo expuesto en su peritaje por parte del perito Carlos del Valle Rojas. Allí, el perito expresó la relevancia de analizar el discurso jurídico judicial para determinar la existencia de estereotipos, prejuicios y discriminación en las sentencias, cuya carga valorativa, moral y/o política, denota la aceptación y reproducción de estereotipos que incluyen fuerte prejuicios sociales y culturales.

Ahora bien, sentada la cuestión de la evidente afectación de la garantía de imparcialidad en contextos de desigualdad estructural, corresponde dilucidar si es posible re-pensar la misma.

En este sentido, en primer término, habrá que detenerse en la consideración de la utilización de un enfoque de género para repensar la garantía en cuestión.

Según indicara anteriormente, frente a un contexto de discriminación estructural puede utilizarse este enfoque (de género) dado que relaciona la desventaja existente en el acceso a los derechos y libertades de las mujeres con una estructura social discriminatoria y que las coloca en forma sistemática en el lado subordinado del orden social (La Barbera y Wences, 2020). La relevancia de este enfoque deviene del hincapié que hace en la construcción social de roles que asocian lo femenino y lo masculino, y pone en evidencia que no se trata de atributos naturales sino de construcciones sociales en un contexto determinado.Uno de los ejes sobre el cual se centra este enfoque es en la erradicación de estereotipos y prejuicios que impiden el disfrute de los derechos.

Por consiguiente, podría concluirse que este enfoque al poner en evidencia que los actos discriminatorios no son meramente individuales, sino estructurales, obliga a los Estado a erradicar los diversos estereotipos que perpetúan esa discriminación contra las mujeres y a re pensar la garantía partiendo ya no de una noción de imparcialidad.

Como fuera ilustrado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Campo Algodonero, la investigación y juzgamiento en un proceso judicial debe adoptar una perspectiva de género y por ende debe ser realizada por funcionarias/os altamente capacitados/as en materia de discriminación y violencia por motivos de género, y abarcar el desarrollo de líneas de investigación específicas respecto a la violencia, la utilización de protocolos y manuales específicos.

(53) Agrego que, a mi criterio, además ese enfoque de género debe ser interseccional teniendo en cuenta los múltiples factores que contribuyen a la discriminación. Con ello me refiero a la conversión de numerosas formas de exclusión adicionales como el racismo, nacionalismo, homofobia, etc. De esta forma se evita reducir las situaciones complejas de discriminación a un trato por separado y brindar una respuesta íntegra.

En segundo lugar, en cuanto al alcance que enfrenta la garantía, comparto lo expuesto por Clérico (2018) en cuanto a que podría repensarse y/o reinterpretarse la garantía de imparcialidad y la presunción de su existencia, a través de la prueba dinámica.

Corresponde señalar que uno de los principios procesales en materia contenciosa es que quien alega prueba. En otros términos, esta regla dispone que quien sostiene que un hecho ha ocurrido debe probarlo.Particularmente, y en lo que respecta a la Corte IDH, en su propio reglamento (54), establece el deber de aportar y presentar prueba referida a los hechos del caso (55).

Sin embargo, es innegable la inequidad de las partes en casos contenciosos ante la Corte IDH, donde de un lado se encuentra un Estado y del otro las víctimas, más aún si se tiene presente lo hasta aquí razonado en cuanto a la existencia de diversos factores que convergen en un contexto de desigualdad estructural. De aquí la necesidad de invertir la carga de la prueba.

La inversión de la carga de la prueba o conocida también como prueba dinámica, consiste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa. (Giannini 2010). La superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hech o a acreditar, generan el traslado de la carga probatoria hacia quien se halla en mejores condiciones (López Mesa, 1998).

Esto traería como consecuencia que los propios Estados al momento de argumentar haber cumplido con todas las condiciones del debido proceso, sean quienes a la hora de juzgar y querer cumplir con la «imparcialidad», demuestren que el actuar de la persona encargada de juzgar e investigar ha sido conforme a derecho y sin estar afectado por la situación de desigualdad estructural. Debe debatirse sobre el rol que debería tener el Estado (entiéndase por tal en este caso el aparato judicial) frente a la carga de la prueba sobre casos en los que se alega la existencia de desigualdad estructural.En parte – quizás – tomando un rol activo para generar equilibrios sociales en la protección especial de ciertos grupos que padecen procesos históricos o estructurales de discriminación (Pelletier Quiñones, 2014).

Debo reiterar lo hasta aquí razonado, en cuanto a que si el aparato judicial de un Estado parte de presumir la imparcialidad judicial, pese a existir contextos de desigualdad estructural, serán estos órganos estatales quienes en virtud de su posición deberán argumentar y demostrar que efectivamente se da el supuesto de imparcialidad. No resulta menor la consideración efectuada por la Corte IDH en el ya analizado Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en cuanto a la que el o la magistrada interviniente debe contar con la «mayor objetividad». Como he expuesto, la exigencia de esa «mayor objetividad» denota que, en efecto, hay una subjetividad que influirá en el razonamiento y decisión judicial. Si ello es así, mal puede pretender la existencia de una situación de igualdad entre las partes, si, por más pequeño que sea, existe un atisbo de parcialidad.

En tercer lugar, frente a la crisis existente con esta garantía por la existencia de contextos de desigualdad estructural, cabría reconsiderar y replantear la misma.

En este punto, siendo que los funcionarios y funcionarias interviniente en el aparato judicial conviven dentro de este contexto de desigualdad estructural, debe partirse de la presunción de que existe parcialidad judicial. Este razonamiento, encuentra su base en que, como fuera expuesto, diversos factores confluyen y afectan el principio de igualdad y no discriminación sobre el cual fuera razonada originalmente la garantía de imparcialidad judicial. Esos factores convergen en las diversas esferas de la sociedad, afectando factores culturales y sociales mediante los cuales se marginan a ciertos grupos de la sociedad. Quienes integran los órganos judiciales encargados de investigar y juzgar en los diversos procesos no están exentos de ser afectados y reproducir esos factores culturales y sociales que imponen condiciones de marginación para unos y de privilegios para otros.Dada esa afectación frente a la cual se encuentran, que conlleva y refleja a una situación de desigualdad estructural, mal puede pretender considerar que a la hora de intervenir en una causa judicial se lo realice en forma imparcial, sino que, por el contrario, en forma parcial.

Lo aquí propuesto conllevaría a reformar íntegramente el aparato judicial – reforma necesaria – estableciendo una serie de estándares mínimos durante toda la actuación del magistrado/a en el proceso judicial a los fines de paliar esa parcialidad judicial.

Dentro de tales estándares podría pensarse el establecimiento de una serie de incompatibilidades de aquel juez o jueza durante el proceso como puede resultar de realizar valoraciones preliminares, manifestaciones realizadas con anterioridad, consideraciones respecto de las situaciones de mujeres, etc. que reflejen y perpetúen las condiciones de discriminación y desigualdad como puede ser a través de estereotipos (Orellana Solares, 2013), más allá de realizar capacitaciones para juzgar e investigar con perspectiva de género.

Finalmente, considero que, según he expuesto, en caso de no repensar la misma, deberá entonces revisarse seriamente su consideración intrínseca a la noción clásica de igualdad, más aún si la misma es considerada – según los propios razonamientos y precedentes de la Corte IDH – como una norma de jus cogens y que, en definitiva, no puede ser contrariada por acto alguno.

Sobre este último punto, me remito a lo manifestado por la Corte IDH en relación a la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos.Al respecto, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado- sea en normas de carácter interno o internacional- resulta evidente que todos los Estados deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende «directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona».(56) Agrego que, además, la Corte IDH considera el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación como perteneciente al jus cogens por restar sobre él todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional, y capaz de permear todo ordenamiento jurídico. Por lo tanto, no es posible admitir ningún acto jurídico que entre en conflicto con el jus cogens por tratarse de un principio imperativo.

En cualquiera de los casos, el análisis y razonamiento a efectuar respecto al actuar judicial y su «imparcialidad», exige un examen profundo que precise si dicho actuar crea, perpetua o agrava la situación que comporta discriminación estructural perpetuando la subordinación o desventajas (Por Giménez, 2015).

IV. REFLEXIONES FINALES

Lo expuesto hasta aquí pretende mostrar, aunque sin agotar el tema, si es posible cuestionar y si puede verse afectada la garantía de imparcialidad judicial en contextos de discriminación y desigualdad estructural, siendo que la misma ha sido pensada desde sus orígenes bajo la concepción de igualdad formal entre las personas.

Según se ha visto en un primer orden, la noción de discriminación y desigualdad estructural pone de manifiesto y comprende la inexistencia de condiciones reales en materia de igualdad entre las personas, siendo un grupo sometido y subordinado por el otro.Relaciones de subordinación que se han dado históricamente y que permite la existencia de privilegios para algunos a costa de otras.

Ello llevó a analizar dónde queda la garantía de imparcialidad judicial siendo que la misma parte de una noción de igualdad formal que hoy en día resulta inexistente, y si la mismo podría ser considerada de forma independiente al contexto en el cual la misma se desarrolla.

Asimismo, se ha visto los estándares establecidos por la Corte IDH para considerar configurada la garantía de imparcialidad judicial y su estrecha vinculación con la igualdad. Esta última integrante de jus cogens y del orden público internacional.

Por tales consideraciones, corresponde reflexionar sobre las posibilidades de reinterpretar la garantía de imparcialidad judicial teniendo en cuenta la situación actual de discriminación y desigualdad estructural, a través de estándares o lineamientos mínimos que deben darse para considerar que efectivamente la misma existe y no se encuentra agotada por el contexto de desigualdad estructural existente o, en su defecto, la reformulación de la misma de acuerdo al contexto de desigualdad estructural existente.

Considero que la garantía en cuestión debe necesariamente ser repensada y reformulada.

De lo contrario, se perpetuará y legitimará el contexto discriminación y desigualdad estructural en el cual se reproducen y manifiestan las situaciones de violencia. Según ha quedado ilustrado la Corte IDH ha dado ciertos indicios, aunque sin profundizarlos, sobre las dificultades que está encontrando esta garantía de imparcialidad judicial con el contexto existente. Exigencias de mayor objetividad; análisis de discursos jurídico para evitar valoraciones o connotaciones; inversión de la carga de la prueba, son algunos de los puntos de partida que demuestran la necesidad de reflexionar sobre la garantía de imparcialidad judicial. Quizás el hecho de que la Corte IDH en el Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile haya considerado que puede verse afectada la igualdad, pero no la imparcialidad judicial, sirva como punto de partida para repensar la misma.

V.BIBLIOGRAFÍA

(a) Libros y artículos de revista Alegre, M. y R. Gargarella, (2007) El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario. Edit. Lexis Nexis Argentina, S. A. y Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia, Buenos Aires, págs. 166 y 167.

Álvarez Medina, Silvina, (2021). Algunas discrepancias sobre el concepto de género, la violencia de género y su relevancia para el derecho. Comentarios a Francesca Poggi, Doxa.

Cuadernos de Filosofía del Derecho, 44, pp. 557-585. https:// doi.org/10.14198/DOXA2021.44.23 Añon Roig María José, (2021) Transformaciones en el derecho antidiscriminatorio: avances frente a la subordinación, Revista Electrónica, Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Número 26, junio 2021 – Noviembre 2021, Buenos Aires, Argentina, págs. 29-53 Añón Roig, M. J. (2013), Principio Antidiscriminatorio y determinación de la desventaja,. Isonomía – Revista De Teoría Y Filosofía Del Derecho, (39), pág. 148.

Añon Roig, María José (2016), «Violencia con género. A propósito del concepto y la concepción de la violencia contra las mujeres», Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, Núm. 33 Arenas, Federico José (2022), Coordinador, Manual sobre los efectos de los estereotipos en la impartición de justicia, Primera Edición, Ciudad de México, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Barrere Unzueta, Maria Angeles (2018), Filosofias del Derecho antidiscriminatorio ¿Qué Derecho y qué discriminación? Una visión contra-hegm onica del Derecho antidiscriminatorio, Universidad del País Vasco, Núm. XXXIV, pags. 11-42 Barrére Unzueta, María Angeles, (2008), Iusfeminismo y derecho antidiscriminatorio: hacia la igualdad por la discriminación, Mujeres, derechos y ciudadanías, Tirant Lo Blanch, Valencia, págs. 45-71.

Bodelón, Encarna (1998). «La igualdad y el movimiento de mujeres: propuesta y metodología para el estudio de género». Working Paper, 148. Barcelona:Universitat Autónoma de Barcelona.

Cancado Trindade, Antonio Augusto (2007), Ampliación del contenido material del ius cogens.

Caro Coria, Carlos Dino (2010), La garantía del Tribunal imparcial en el Derecho internacional de los derechos humanos. Análisis desde el principio de complementariedad de la Corte Penal Internacional, Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derechos penal internacional / coord. por Gisela Elsner, Kai Ambos, Ezequiel Malarino, Vol. 1, 2010, págs. 295- Clerico Laura y Novelli Celeste (2014), La Violencia contra las mujeres en las producciones de la comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estudios Constitucionales, Año 12, Nro. 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, pags. 15-70.

Clerico, Laura (2018), «Hacia un análisis integral de estereotipos: desafiando a la garantía estándar de imparcialidad», Revista Derecho del Estado, Nro. 41, julio – diciembre de 2018 Clérico, Laura y Aldao, Martín (2011), Nuevas miradas de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la igualdad como redistribución y como reconocimiento, Lecciones y Ensayos, nro. 89, pags. 141-179 Corte Interamericana de Derechos Humanos (2021), Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos número 14: Igualdad y No discriminación, San José, Costa Rica.

CUSACK, Simone (2014), Eliminating Judicial stereotyping – Equal access to justice for women in gender-based violence cases, 9 de Junio 2014, Office of the High Commissioner for Human Rights Cusack, Simone; Pusey, Lisa (2013)- «CEDAW and the Rights to Non-Discrimination and Equality« 3; Melbourne Journal of International Law De Fazio, Federico (2019), «Sobre el concepto de ética judicial», Revista Electrónica, Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Número 22, junio-noviembre 2019, pp. 100-111, Buenos Aires, Argentina.

De la Rosa Jaimes, Verónica, (2006) Una aproximación a la noción de igualdad sustancial, Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Vol 3, Universidad Nacional Autónoma de México Defensoría General de la Nación (Argentina), Discriminación de Género en las Decisiones Judiciales:Justicia Penal y Violencia de Género, Año 2010 Diaz, Alvaro Paul (2015), Análisis Sistemático de la Evaluación de la prueba que efectua la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Revista Chilena de Derecho, Vol. 42, Nro. 1, pags. 297-327.

Díaz, Alvaro Paul (2015), Análisis sistemático de la evaluación de la prueba que efectúa la Corte Interamericana de derechos humanos, Revista Chilena de Derecho, Volumen 42, Número 1, págs. 297-327.

Exposito Molina, Carmen (2011) ¿Qué es eso de la interseccionalidad? Aproximación al tratamiento de la diversidad desde la perspectiva de género en -España, Grupo de Investigación Multiculturalismo y Género, Investigaciones Feministas, 2012, Vol.3 Universidad de Barcelona, pags. 203-222.

FACIO Alda y FRIES Lorena (2005), «Feminismo, género y patriarcado», Academia.

Revista sobre enseñanza del Derecho de Buenos Aires. Año 3, Número 6, Primavera 2005, ISSN 1667-4154

Facio Montanejo Aida (1993), El derecho como producto del patriarcado, Sobre patriarcas, jerarcas, patrones y otros varones (una mirada género sensitiva del Derecho), San José, Costa Rica, págs. 7-30 Francisco Jiménez Bautista y Francisco Adolfo Muñoz Muñoz, (2004) Violencia estructural. En: Mario López Martínez (dir.), et al. Enciclopedia de Paz y Conflictos: L-Z. Edición especial. Tomo II. María José Cano (dir. de la colección); Elvira Muñoz (ilustraciones); José María Medina (cubierta). Granada (Granada, España): Editorial Universidad de Granada.

Colección Eirene. p. 1166-1168 Gialdino, Rolando E., La emergencia del ius standi de la persona ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el ius cogens superveniens y la «materia odiosa».

Iriarte Rivas, Claudia (2018) La discriminación estructural de género y su recepción sistémica en el sistema de derechos humanos, Anuario de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Núm. 14. pags. 55-76.

Iriarte Rojas, Claudia (2018), La discriminación estructural de género y su recepción sistémica en el sistema de derechos humanos, Anuario de Derecho Humanos, Universidad de Chile, Número 14, pags.55-76 Jimenez Solares, Elba (2017), Tratados internacionales de derechos humanos ¿derecho uniforme u orden público general?, El orden público internacional fuente de las normas del derecho internacional de los derechos humanos, págs. 404- 413.

La Barbera, María y Wences, Isabel, (2020) La «discriminación de género» en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Andamios, Vol. 17, núm. 42.

Colegio de Humanidades y Ciencias Sociales, Universidad Autónoma de la Ciudad de México.

Larsen, Pablo (2014) «Las Garantías Judiciales y el Debido Proceso a través de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos», Revista de Pensamiento Penal, Nro. 174 Munévar-Munévar DI, Mena-Ortiz LZ (2009) Structural violence of gender. Rev. Fac. Med. ; 57: 356-365.

Orellana Solares Nicolás, (2013) Cuestionamientos sobre la imparcialidad del Juez de Garantía en el Procedimiento Simplificado chilena, Revista de Derecho Nro. 19 (47-73), 2013, Universidad de San Sebastian (Chile) Orellana Solarim Nicolás (2013) Cuestionamientos sobre la imparcialidad del juez de garantía en el procedimiento simplificado chileno, Revista de Derecho Nro. 19, Universidad de San Sebastian, Chile, Pag. 47-73 Otera Parga, Milagros (1995), «La arbitrariedad», Anuario de Filosofía del derecho XII.

Pelletier Quiñones, Paola, (2014) La «discriminación estructural» en la evolución jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Revista Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Vol. 60, pág. 205 Pou Gimenez, (2015), Estereotipos, daño dignatario y patrones sistémicos: la discriminación por edad y género en el mercado laboral, Revista Discusiones XVI Saba Roberto (2007), «(Des)igualdad estructural», en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coords.), El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires. Schedler, Andreas (2005), Argumentos y Observaciones de Críticas Internas y Externas a la Imparcialidad Judicial, Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, Nro.22, págs.65-95

LOPEZ MESA, Marcelo (1998), La doctrina de las cargas probatorias dinámicas, Tomo Zeus, Número 76 Timmer, Alexandra y Sosa Lorena (2022), Los estereotipos en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Manual sobre los efectos de los estereotipos en la impartición de justicia, Primera Edición, Ciudad de México, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación Varón Mejia, Antonio (2010), Orden público internacional y normas jus cogens. Una perspectiva desde la Comisión de Derecho Internacional y la Convención de Viena de 1969.

Villavicencio Miranda, Luis y Zuñiga Fajuri Alejandra (2015), a Violencia de género como opresión estructural, Revista Chilena de Derecho, Vol. 42, Nro. 2, págs. 719-728.

(b) Jurisprudencia consultada Comisión de Derecho Internacional (2016), Primer informe sobre las normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens) Comisión de Derecho Internacional (2017), Segundo informe sobre las normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens) Comisión de Derecho Internacional (2019), Cuarto informe sobre las normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens) Comisión de Derecho Internacional, (2018)Tercer informe sobre las normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens) Comisión Interamericana de derechos Humanos, Ángel Alberto Duque vs Colombia, Caso Nro. 12.841, Informe de Fondo Nro. 5/14, 02/04/2014.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No 54/01 – María Da Penha Maia Fernandes Brasil Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nro. 176/10 – Segundo Aniceto Norin Catriman, Juan Patricio Marileo Saravia, Victor Ancalaf Llaupe y otros vs. Chile, Fondo, 5 de noviembre de 2010 Comisión Interamericana de derechos Humanos, María Eugenia Morales de Sierra vs. Guatemala, Caso. Nro. 11.625, 19 de enero de 2001 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Karen Tayag Vertido vs. Filipinas, Comunicación número 18/2008, 16/07/2010 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Angela Gonzalez Carreño vs.España, Comunicación número 47/2012, 16/07/2014 Comité para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Comunicación Nro. 20/2008, V.K vs. Bulgaria, 15/10/2008 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo Contencioso Administrativo») Vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar; Fondo, Reparaciones y Costas) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia de fecha 24/02/2012 Corte Interamericana de derechos humanos, caso Castrillo Petruzzi y otros vs. Perú, Sentencia de 30/05/1999 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil, Sentencia de 20/10/2016 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Sentencia de 31/01/2001 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Duque vs. Colombia, Sentencia de 26 de febrero de 2016 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gonzalez y otr as («campo algodonero») vs. México, Sentencia de 16/11/2009 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Manuela vs. El Salvador, Audiencia pública llevada a cabo el 10 de marzo 2021 y 11 de marzo de 2021.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Manuela y Otros vs. El Salvador, Sentencia 2 de noviembre de 2021 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena mapuche) vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005 (Fondo Reparaciones y Costas); Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros) Vs. Ecuador, Sentencia de 28 de agosto de 2013 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Usón Ramírez vs. Venezuela, Sentencia del 20/11/2009 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso V.R.P., V.P.C y Otros Vs.Nicaragua, Sentencia del 8 de marzo de 2018 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Maldonado Ordoñez vs. Guatemala, Sentencia del 3/05/2016 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 18/03 del 17 de septiembre de 2003, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentado Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 6/86 del 9 de mayo de 1986, La Expresión «Leyes» en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, Protocolo para juzgar con perspectiva de género, 2015 Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala Cuarta, Sentencia del 12/08/2020, autos FARIAS, Matías Gabriel- MACIEL, Alejandro Alberto- OFFIDANI, Juan Pablo s/ tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravado por ser cometido en perjuicio de menores de edad- abuso sexual agravado por el consumo de estupefacientes seguido de muerte en concurso ideal con femicidio- encubrimiento agravado por la gravedad del hecho precedente.

Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de la Ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, República Argentina, Sentencia del 26/11/2018, autos FARIAS, Matías Gabriel- MACIEL, Alejandro Alberto- OFFIDANI, Juan Pablo s/ tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravado por ser cometido en perjuicio de menores de edad- abuso sexual agravado por el consumo de estupefacientes seguido de muerte en concurso ideal con femicidio- encubrimiento agravado por la gravedad del hecho precedente.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Carvalho Pinto de Sousa Morais vs. Portugal, Application no. 17484/15

———

(1) Resulta relevante mencionar autores como Barrére Unzueta (2018) que va más allá y profundiza esta noción de discriminación estructural para hablar de subordiscriminación.Este término lo acuña para designar al conjunto de tratos que, adquiriendo significación en uno o varios sistemas de poder, inferiorizan el estatus de ciertos grupos sociales e impiden que ese estatus cambien.

(2) Para el presente se tiene en cuenta el concepto de «discriminación contra la mujer» previsto en el artículo 1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer («CEDAW»); así como la Recomendación General Nro. 19 y Nro. 35 del Comité de la CEDAW, incluyendo, por lo tanto, la violencia por razón de género que es la dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada, constituyendo así una violación de sus derechos humanos.

(3) Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General Nro. 20, 2 de julio de 2009, párrafo 12.

(4) En relación al enfoque de interseccionalidad, se recomienda la exposición realizada por la Dra. Laura Clérico en su rol de perito en la causa Corte Interamericana de Derechos Humanos (en trámite) Caso Manuela c. El Salvador.

Audiencia pública llevada a cabo el 10 de marzo de 2021 y 11 de marzo de 2021. Exposición disponible a partir de 3:23 horas en https://www.youtube.com/watch?v=PPOkQEQugkk (5) Comisión Interamericana de derechos Humanos, (2011) Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia Sexual: La educación y la Salud, párrafo. 24.

(6) Corte Interamericana de Derechos Humanos (2009) Caso González y otras («Campo Algodonero») c. México, párrafo 394.

(7) Es tal la relevancia de la imparcialidad judicial que la misma se encuentra reconocida en diversos tratados internacionales de derechos humanos como resultan ser la Declaración Universal de Derecho Humanos en su artículo décimo; el Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos en su artículo 14; en la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo octavo.Todo ello en consonancia con la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y el derecho de toda mujer a ser libre de toda forma de discriminación, ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales culturales.

(8) Corte Interamericana de Derechos Humanos (2016), Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil, Sentencia de 20 de octubre de 2016, Voto Razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac -Gregor Poisot.

(9) Corte Interamericana de Derechos Humanos (2014) Caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activistas del pueblo indígena mapuche) vs. Chile, sentencia de 29 de mayo de 2014.

(10) Corte Interamericana de Derechos Humanos, (2012) Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia del 24 de febrero de 2012.

(11) Al respecto en consonancia con el artículo 29, inciso b de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual expresamente dispone que «Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de («.») limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados («.»).

(12) Como objeto de análisis se tomaron las siguientes producciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

(i) Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas); (ii) Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005 (Fondo Reparaciones y Costas); (iii); Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo Contencioso Administrativo») Vs.

Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar; Fondo, Reparaciones y Costas); (iv) Caso Usón Ramirez Vs. Venezuela, Sentencia de 20 de noviembre de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas); (v) Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas); (vi) Caso Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros) Vs.Ecuador, Sentencia de 28 de agosto de 2013 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas); (vii) Caso Norín Catrimán y Otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costas); (viii) Caso Duque vs. Colombia, Sentencia de 26 de febrero de 2016 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas); (ix) Caso Manuela y Otros vs. El Salvador, Sentencia 2 de noviembre de 2021 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

(13) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 147 y 148.

(14) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), Párrafo 155 (15) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), Voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párrafo 2.

(16) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo Contencioso Administrativo») Vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar; Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 66.

(17) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Usón Ramirez Vs. Venezuela, Sentencia de 20 de noviembre de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 104.

(18) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Usón Ramirez Vs. Venezuela, Sentencia de 20 de noviembre de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 117.

(19) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Usón Ramirez Vs. Venezuela, Sentencia de 20 de noviembre de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 118.

(20) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 72.

(21) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas párrafo 79.

(22) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas Vs.Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas, párrafos 218 y 219.

(23) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas, párrafo 237.

(24) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros) Vs. Ecuador, Sentencia de 28 de agosto de 2013 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) párrafo 132.

(25) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros) Vs. Ecuador, Sentencia de 28 de agosto de 2013 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) párrafo 219.

(26) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros) Vs. Ecuador, Sentencia de 28 de agosto de 2013 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) párrafo 220.

(27) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Norín Catrimán y Otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costas) párrafo 93.

(28) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Norín Catrimán y Otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 189, inciso b).

(29) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Norín Catrimán y Otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costas) párrafo 189, inciso c).

(30) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Norín Catrimán y Otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costas) párrafo 197.

(31) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Norín Catrimán y Otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costas) párrafos 200 y 201.

(32) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Norín Catrimán y Otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs.Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costas) 223.

(33) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y Otras («Campo Algodonero») Vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009.

(34) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Norín Catrimán y Otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 223.

(35) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Norín Catrimán y Otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costas) párrafo 229.

(36) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Norín Catrimán y Otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costas), voto disidente de los magistrados Manuel E. Ventura Robles y Eduardo Ferrer Mac Gregor Poirot, párrafo 11.

(37) CIDH, Informe de Fondo Nro. 4/14, Fondo, Ángel Alberto Duque – Colombia, párrafo 95.

(38) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Duque vs. Colombia, Sentencia de 26 de febrero de 2016 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) párrafo 165.

(39) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Manuela y Otros vs. El Salvador, Sentencia 2 de noviembre de 2021 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). párrafo 114.

(40) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Manuela y Otros vs. El Salvador, Sentencia 2 de noviembre de 2021 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). párrafo 133.

(41) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Manuela y Otros vs. El Salvador, Sentencia 2 de noviembre de 2021 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 144 y 145.

(42) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Manuela y Otros vs. El Salvador, Sentencia 2 de noviembre de 2021 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). párrafo 155.

(43) Exposición realizada por la Dra. Laura Clérico en su rol de perito en la causa Corte Interamericana de Derechos Humanos (en trámite) Caso Manuela c. El Salvador.Audiencia pública llevada a cabo el 10 de marzo de 2021 y 11 de marzo de 2021. Exposición disponible a partir de 3:23 horas en https://www.youtube.com/watch?v=PPOkQEQugkk

(44) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 18/03 del 17 de septiembre de 2003, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, párrafo 98.

(45) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 18/03 del 17 de septiembre de 2003, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentado, párrafo 100.

(46) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 18/03 del 17 de septiembre de 2003, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentado, párrafo 101.

(47) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 6/86 del 9 de mayo de 1986, La Expresión «Leyes» en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

(48) Al respecto véase Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de la Ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, República Argentina, Sentencia del 26/11/2018, autos «FARIAS, Matías Gabriel- MACIEL, Alejandro Alberto- OFFIDANI, Juan Pablo s/ tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravado por ser cometido en perjuicio de menores de edad- abuso sexual agravado por el consumo de estupefacientes seguido de muerte en concurso ideal con femicidio- encubrimiento agravado por la gravedad del hecho precedente». En el caso el tribunal judicial resolvió el delito de abuso y femicidio a los acusados basándose lisa y llanamente en estereotipos de género respecto de la víctima como de los acusados. Con posterioridad, la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, resolvió revocar la sentencia dictada por el Tribunal Nro. 1 de la Ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires.Al respecto, el órgano superior expresó en relación a la sentencia objetada que («.») resulta ser una sentencia que sigue perpetuando estereotipos de género, decidiendo arbitrariamente y sin una derivación razonada de las constancias (aún considerando que las mismas sean deficientes), y sin una perspectiva de género. La influencia de los estereotipos de género discriminatorios, demuestra su parcialidad y es una expresión de violencia institucional («.»).

(49) Corte Interamericana de Derechos Humanos, (2012) Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, sentencia de fecha 24/02/2012, Considerando 189.

(50) Véase la referida causa judicial de Farias Matias MACIEL, Alejandro Alberto OFFIDANI, Juan Pablo s/ tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravado por ser cometido en perjuicio de menores de edad – abuso sexual agravado por el consumo de estupefacientes, seguido de muerte en concurso ideal con femicidio, encubrimiento agravado por la gravedad del hecho precedente (Caso de Lucía Perez), el Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de la Ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, en su sentencia de fecha 26/11/2018 argumento y efectuó un análisis tanto de la víctima como de los acusados basado manifiestamente sobre estereotipos de género. Con posterioridad, la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, resolvió revocar la sentencia dictada por el Tribunal Nro. 1 de la Ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires. Al respecto, el órgano superior expresó en relación a la sentencia objetada que («.») resulta ser una sentencia que sigue perpetuando estereotipos de género, decidiendo arbitrariamente y sin una derivación razonada de las constancias (aún considerando que las mismas sean deficientes), y sin una perspectiva de género. La influencia de los estereotipos de género discriminatorios, demuestra su parcialidad y es una expresión de violencia institucional. («.»).

(51) Véase al respecto, Clérico Laura, (2018) «Hacia un análisis integral de estereotipos: desafiando la garantía estándar de imparcialidad», Revista Derecho del Estado, Nro. 41, julio – diciembre 2018, pág. 82 y ss.La autora expresa «En palabras de la Corte idh, los jueves «utilizaron argumentos abstractos, estereotipados y/o discriminatorios para fundamentar la decisión», por lo que dichas decisiones constituyen un tracto discriminatorio en contra de la señora Atala. Esto está probado en la sentencia. Entonces, la Corte IDH debió haber tomado en serio esta señal. Se debió haber puesto en duda razonable la garantía de imparcialidad. Se debió haber corrido la cargad de la prueba al Estado. Es este el que debió haber demostrado que no existió parcialidad».

(52) Corte Interamericana de Derechos Humanos (2014) Caso Norín Catriman y otros (dirigentes, miembros y activistas del pueblo indígena mapuche) vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014.

(53) Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos (2009), Caso Gonzalez y Otras (Campo Algodonero) c. México, párrafo 455. ii.

(54) Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Texto disponible en https://www.corteidh.or.cr/reglamento.cfm (55) Conforme artículos 35, inciso 1; artículo 36, inciso 1.e; artículo 40, inciso 1 y artículo 41 inciso 1.

(56) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 18/03 del 17 de septiembre de 2003, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentado, párrafo 100.

(*) Abogado (UBA). Máster Universitario en Derecho y Violencia de Género. Facultad de Derecho, Universidad de Valencia, España (Periodo 2018-2019). Diplomatura en igualdad y no discriminación. Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina (Periodo 2019). Diplomatura en Derechos Sociales, económicos, culturales y ambientales. Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina. Posgrado en Género y Derecho. Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Carrera docente. Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina. Posgrado en Justicia, géneros y relaciones de familia: perspectiva doctrinaria y jurisprudencial. Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina.