El Tribunal Supremo de España desestimó un recurso de casación en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por haber confirmado la pena de 4 años de prisión en contra de un hombre por el delito de abuso sexual a menor de 16 años.

El caso tiene su origen luego que una niña de 6 años le pidiera permiso a su abuela para salir con el acusado que se encontraba en estado de ebriedad a sacar al perro a pasear, a lo que accedió. Durante el paseo y cuando se encontraban en un parque, con motivo de que el acusado quería orinar, se sacó el pene del pantalón y le dijo a la niña «mira qué grande es». En el camino de regreso al domicilio, el acusado besó a la víctima en los labios llegando a introducirle la lengua en la boca, causando en la niña tal desagrado que llegó a casa llorando.

El tribunal de primera y segunda instancia lo condenó por el delito de abuso sexual a menor de 16 años a la pena de cuatro años de prisión, respecto de la cual se aplicó la agravante de relación de superioridad o parentesco.

El recurrente alegó que se falló vulnerando el principio de inocencia, en cuanto fue declarado culpable sin haberse realizado un examen de credibilidad al testimonio de la víctima, cuyo relato se pudo haber contaminado por su madre y abuela, puesto que, la denuncia se hizo 5 días después desde que supuestamente ocurrieron los hechos.

Enseguida, manifiesta que se falló con indebida aplicación del derecho, ya que, si bien salió con la niña a sacar a pasear al perro con autorización de su abuela, eso no significa que proceda la agravante de relación de superioridad o parentesco, puesto que no convive con ella ni de manera continua como temporal y es suegro de una tía de la niña.

El máximo Tribunal refiere que, “(…) cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la función de esta sala se limita a verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.”

Prosigue el fallo señalando que, “(…) esta sala segunda, ha indicado que la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística. Por ello, la utilización de un método deconstructivo de análisis arroja, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba. El abordaje crítico y aislado de cada uno de los datos de prueba puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno, aunque ello no comporta que el resultado cumulativo de todos aquellos datos, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.”

Desde ese proceder metodológico, manifiesta que “(…) la actuación de la familia de la víctima, se inició cuando tras dar un paseo con el recurrente la niña regresó a casa de su tía llorando y sin solución de continuidad narró a su abuela, el suceso y desagrado que le había producido, y a partir de ese momento explicó repetidamente lo acontecido a su madre, y a su tía, hermana de la anterior, siempre en similares términos e incluyendo tanto el acto de exhibición como el contacto físico impuesto; aunque en algún momento la menor expuso otro incidente ocurrido en la cocina de la vivienda con anterioridad, la Sala descarta tenerlo por acreditado, sin embargo no debe sorprender que alguna de las testigos de referencia aluda al mismo: ello no detracta su testimonio, ni genera confusión. Lo esencial es que la menor ha mantenido una versión de los hechos lineal, insistente y que no incurre en contradicciones esenciales.”

Por lo demás, señala que “(…) no consta dato alguno sugerente de mala intención o proceder torticero en la menor, ni se encuentra circunstancia alguna que pudiera motivar la invención de los hechos, atribuyéndoselos a una persona de su entorno familiar; en definitiva, en nada resulta afectada su declaración, por incredibilidad que derive de sus relaciones con el acusado.”

En relación a la agravante, advierte que “(…) el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima.”

Lo anterior, ya que “(…) esta agravación al tratarse de menores de 16 años establece una presunción «iuris et de iure» sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Aunque realmente no se parte de una ausencia del consentimiento del menor, sino lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.”

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Añade que, “(…) la relación de superioridad se basaría en este caso en la cercanía familiar, es decir, se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad.”

Finalmente, razona que “(…) el autor ciertamente era tío (quinto grado de parentesco) por afinidad de la víctima. Pero sería absurdo entender que el parentesco colateral por consanguinidad está excluido, salvo en el caso de los hermanos, y sin embargo sí se abarca todo el parentesco por afinidad, es decir todos los afines sea cual sea el grado.”

En base a esas consideraciones, el Tribunal desestimó el recurso de casación y confirmó la pena de prisión de cuatro años en contra del acusado que abusó sexualmente de una niña de 6 años.

Vea sentencia Tribunal Supremo de España Rol N°875-2022.