Se dirigió a la Contraloría, un funcionario del Hospital Clínico Dra. Eloísa Díaz, para solicitar la reconsideración del dictamen N° 36.242, de 2009, que sostiene que el derecho a sala cuna podría beneficiar al padre del niño o niña menor de dos años únicamente si se le hubiere conferido judicialmente el cuidado personal del menor.
Funda la solicitud en que, a contar de la vigencia de las modificaciones introducidas al Código Civil por la ley N° 20.680, ambos padres poseen, en igualdad de condiciones, el cuidado personal y la patria potestad respecto de sus hijos comunes, por lo que el padre debería gozar de los derechos que le son inherentes en su calidad de tal, en iguales términos que la madre, sin que resulte necesario para ello, la existencia de una sentencia judicial que le haya conferido el cuidado personal del hijo o hija para poder acceder al beneficio de sala cuna.
La Contraloría inicia su exposición aludiendo al derecho a sala cuna regulado en el artículo 203 del Código del Trabajo como un beneficio para la madre trabajadora del niño o niña menor de dos años, en las condiciones que esa norma detalla, con la finalidad que pueda otorgársele alimentación y cuidado mientras la madre trabaja.
Luego cita los incisos octavo y noveno del aludido artículo, incorporados al código laboral mediante la ley N° 20.399, que otorga derecho a sala cuna al trabajador. El inciso octavo dispone que “El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador.” Por su parte, el inciso noveno y final previene que “lo anterior se aplicará, además, si la madre fallece, salvo que el padre haya sido privado del cuidado personal por sentencia judicial”.
Por otra parte, hace presente que “en la historia de la ley N° 20.399 consta que la idea matriz de dicha iniciativa fue extender el derecho a sala cuna al padre trabajador que tenga a su cargo el cuidado personal de sus hijos menores de dos años, ya sea porque así se estableció por resolución judicial o en atención al fallecimiento de la madre, lo que implica un reconocimiento expreso del derecho a la paternidad de los trabajadores, aunque acotado a las situaciones antes referidas”.
Alude también al inciso primero del artículo 224 del Código Civil, sustituido por la mencionada ley N° 20.680 que establece que, “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos”.
Asimismo, indica que “es útil recordar que la ley N° 20.891, previene en sus artículos 12 y 13 que, cuando ambos padres de un niño o niña menor de dos años sean funcionarios públicos en los términos que detalla, la madre tiene derecho a elegir que la obligación de su empleador de otorgarle el beneficio en comento, sea cumplida en la sala cuna del organismo público empleador del padre, en las condiciones que indica”.
Continúa señalando que “según se advierte del tenor del inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo, el beneficio de sala cuna ha sido previsto en nuestra legislación laboral, por regla general, respecto de la madre trabajadora, en las condiciones reguladas en ese artículo, y en virtud de lo dispuesto en los incisos octavo y noveno el derecho a sala cuna se extendió al padre trabajador únicamente cuando tiene a su cargo el cuidado personal de sus hijos menores de dos años, ya sea porque así se estableció por resolución judicial o en atención al fallecimiento de la madre”.
Añade que “desde el punto de vista de la legislación civil, el cuidado personal de los hijos corresponde tanto a la madre como al padre”, y desde el punto de vista de la legislación laboral, el derecho a sala cuna “constituye un beneficio previsto en el Código del Trabajo, instituido en favor de la madre trabajadora y solo de forma excepcional respecto del padre trabajador”.
Continúa señalando que “siendo así y considerando que se trata de una institución regulada en una ley especial, no procede concluir, por la vía interpretativa, que la misma se encuentra tácitamente modificada por la ley N° 20.680, pues si el legislador hubiese pretendido que los efectos del principio de la corresponsabilidad parental previsto en el citado artículo 224 del Código Civil alcanzaran también al derecho a sala cuna, lo habría establecido expresamente”.
Sobre este último argumento, añade que “Tal ha sido el caso del permiso paternal regulado en el artículo 195, inciso segundo, del Código del Trabajo, o de la posibilidad de que el permiso postnatal parental o el derecho a alimentación del hijo o hija menor de dos años sean ejercidos por el padre trabajador, en los términos previstos en los artículos 197 bis y 206 del mismo cuerpo normativo, prerrogativas para el padre que han sido contempladas de manera expresa por el legislador”.
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Añade que confirma lo anterior “la circunstancia de que la ley N° 20.891 haya establecido que, siendo el padre y la madre funcionarios públicos, en las condiciones que indica, la madre puede elegir, entre las salas cunas de ambos organismos públicos, cuál será aquella en la que su empleador cumplirá con la obligación respectiva, derecho que fue instaurado con posterioridad a la fecha de vigencia de la ley N° 20.680, el cual carecería de sentido si la intención del legislador hubiese sido que, a contar de la referida data, el beneficio regulado en el artículo 203 del Código del Trabajo pudiese ser exigido tanto por los padres trabajadores como por las madres trabajadoras, indistintamente”.
En mérito de lo expuesto, el Contralor concluye que “el derecho a sala cuna constituye un beneficio laboral que sigue siendo, por regla general, de titularidad de la madre trabajadora, el cual se extiende al padre trabajador únicamente si este tiene a su cargo el cuidado personal de sus hijos menores de dos años, ya sea porque así se estableció por resolución judicial o en atención al fallecimiento de la madre, en los términos previstos en el artículo 203 del Código del Trabajo”.
Finalmente, hace presente que corresponde al legislador introducir las modificaciones que estime pertinente en la normativa laboral sobre el reconocimiento de la igualdad de responsabilidades de padre y madre en el cuidado de los hijos e hijas en común.