La Corte Suprema revocó la sentencia de la Corte de Santiago, y acogió la reclamación de ilegalidad interpuesta por Penta Vida en contra del Oficio N°74.629/2021 de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), el cual instruyó a la aseguradora informar a la entidad reguladora -como hecho esencial-, un déficit en sus inversiones representativas de reservas técnicas y patrimonios de riesgo en sus estados financieros correspondientes al 30 de junio del 2021, en aplicación de lo previsto en el artículo 23, N°2, letra d), del DFL N°251, norma que contempla supuestos del derogado artículo 5 de la Ley 18.815.

El artículo 5 del artículo 18.815 regulaba los activos e instrumentos a los que debían destinarse los fondos de inversión (por su relevancia en este caso, los indicados en sus numerales 10, 11, 12, 13 y 15, que hacían referencia a activos e instrumentos inmobiliarios consistentes en bienes raíces urbanos ubicados en Chile cuya renta proviniese de la explotación como negocio inmobiliario, mutuos hipotecarios endosables, acciones de sociedades anónimas inmobiliarios o cuyo giro único inmobiliario, cuotas o derechos sobre bienes muebles e inmuebles, y acciones de sociedades cuyo giro único fuese la participación en concesiones de obras de infraestructura de uso público).

El reclamante cuestionó la referida instrucción en tres aspectos: 1) recriminó la falta de fundamentación del acto; 2) alegó que fuera dictado por el Director de Supervisión Prudencial y no por el Consejo de la CMF, y 3) manifestó que fue impartida por la CMF aplicando supuestos que fueron suprimidos del ordenamiento jurídico (la Ley 20.190 derogó parcialmente el artículo 5 de la Ley 18.815, mientras que la Ley 20.712 derogó totalmente aquel cuerpo normativo), por lo que estima que el acto es abiertamente ilegal por reprochar a la compañía el haber excedido los límites basados en hipótesis que no existen actualmente, careciendo la CMF de facultades para revivir o interpretar normas derogadas.

Explica que debido a la instrucción de la CMF se vio obligada a liquidar activos de aquellos que se sumaron al límite conjunto por un monto aproximado de 2.700.000 UF, que rentaban en promedio un 6% anual, generando, en consecuencia, ingresos aproximados anuales de 162.000 UF. Agrega que el cambio forzoso de vehículos de inversión arrojó como consecuencia la pérdida de ingresos por 62.000 UF con motivo de la disminución de la rentabilidad, menores emisores y mayor riesgo para su cartera.

La CMF, por su parte, sostuvo que el Oficio N°74.629/2021 se encuentra debidamente fundado, lo cual se comprueba, con la acertada ejecución del mismo por Penta Vida. Respecto a la delegación efectuada al Director de Supervisión Prudencial y al reproche del actor, la CMF indica que dicho cuestionamiento atenta en contra de los actos propios de la compañía, puesto que ha recibido y cumplido más de 3.000 oficios suscritos en iguales términos desde 1997. Reitera, además, que como ente regulador se limitó a interpretar y aplicar una norma legal que se encuentra actualmente vigente, cual es el DFL N°251, y una norma administrativa en vigor, la Norma General N°152.

A continuación, argumenta la CMF que “(…) la Ley 18.815 no puede, en ningún caso, entrañar la privación de los efectos de normas vigentes, explicando que la letra d) del número 2 del artículo 23 del DFL N°251 asumió como parte de su texto las hipótesis en los numerales 10, 11, 12, 13 y 15 del artículo 5 de la Ley 18.815, encontrándose plenamente en vigor, por lo que se trataría, entonces, de una referencia sin función normativa”.

Luego, aseveró que “(…) la derogación de la Ley 18.815 no tuvo como propósito excluir de los límites regulatorios las inversiones de fondos en bienes raíces, sino terminar con la distorsión que producía en materia tributaria las actividades que desarrollaban los fondos de inversión inmobiliarios, aserto que queda de manifiesto si se considera que, de haber querido el legislador alterar la regulación en materia de seguros, lo habría dicho expresamente”. Finalmente, señaló que Penta Vida, no detalla, explica ni acredita el perjuicio que alega, omisión que impediría acceder a la petición de privación de efectos del acto, por la trascendencia del vicio esgrimido.

La Corte de Santiago desestimó la reclamación de ilegalidad en todas sus partes, al considerar que el Director de Supervisión Prudencial realizó un correcto ejercicio de la potestad delegada (si bien el artículo 20 del DL N°3.538 prohíbe la delegación de las potestades normativas interpretativas de la CMF, el acto reclamado tiene por objeto llevar a cabo otras tareas propias del organismo, en especial, velar por el correcto ejercicio, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, informando a la reclamante sobre una eventual falta).

A su vez, estimó que el Oficio N°74.629 explica latamente los motivos en los cuales sustenta la supuesta diferencia en las inversiones representativas de reservas técnicas y patrimonio de riesgo de Penta Vida, señalando con claridad el origen del reparo.

En lo concerniente a la ilegalidad invocada por Penta Vida, la Corte de Santiago negó que se haya dado aplicación a una ley derogada, para lo cual fundamentó que “(…) la referencia contenida en el artículo 23, N°2, letra d), del DFL N°251 dio por reproducido e hizo suyo el texto de los numerales 10, 11, 12, 13 y 15 del artículo 5 de la Ley 18.815”. El tribunal de alzada citó una falló de la Corte Suprema del año 1955, en el cual se resolvió un caso de derogación tácita, por retrueque o carambola, dicho pronunciamiento rechazó que la derogación de la legislación referida afecte a la norma referencial.

La aseguradora apeló la decisión de la Corte de Santiago, insistiendo que “(…) los numerales 10, 11, 12, 13 y 15 del artículo 5 de la Ley 18.815 no pueden subsistir de manera autónoma, pues la Ley 20.712 cambió todo el sistema, creando una nueva institucionalidad”.

Respecto a la delegación, la Corte Suprema resolvió que “(…) si bien el inciso antepenúltimo del artículo 20 del DL N°3.538 prohíbe la delegación de ciertas atribuciones que la ley confiere al Consejo de la CMF, tal restricción se limita a los numerales 1 a 12 de la misma regla, dejando a salvo los numerales 13 y 14”.

En lo referente a la pertinencia de incorporar en el límite máximo conjunto de inversión de las reservas técnicas y patrimonio de riesgo las cuotas en fondos de inversión nacionales relacionadas con los activos señalados en los numerales 10, 11, 12, 13 y 15 del artículo 5 de la Ley 18.815, el máximo Tribunal concluyó que es “(…) indispensable recordar que la Ley 20.712, en el literal d), de su inciso cuarto transitorio, ordenó la derogación de la Ley 18.815. Se trata de un caso de derogación expresa, pues de modo concreto, inequívoco, se busca producir el efecto derogatorio”.

Agregó que “(…) en su inciso final, la misma norma dispuso expresamente que para todos los efectos legales, debe entenderse que cualquiera referencia que en el ordenamiento jurídico se haga a los cuerpos legales derogados por el inciso anterior, debe entenderse efectuada a la presente ley”.

Añade que “(…) siendo el tenor del enunciado claro, y no mediando distinción alguna que permita sostener la subsistencia de la remisión literal a la Ley 18.815 contenida en la letra d) del número 2 del artículo 23 del DFL N°251, no es posible plantear que parte alguna de la Ley derogada puede ser aplicada para efectos del cálculo de los límites de inversión de las reservas técnicas y patrimonio de riesgo de las aseguradoras”.

A continuación, reflexionó que “(…) los límites que se encontraban estatuidos en los números 10, 11, 12, 13 y 15 del artículo 5 de la derogada Ley 18.815, no encuentran correlato, siquiera por asimilación, en los artículos 21 y siguientes del DFL N°251 que regula el respaldo de las reservas técnicas y patrimonio de riesgo de las entidades obligadas. Entonces, tampoco es posible acudir a otra regla vigente para mantener la restricción pretendida por la reclamada”.

En definitiva, la Corte Suprema resolvió que “(…) al aplicar una norma derogada para el cálculo de los límites conjuntos de inversión de las reservas técnicas y patrimonio de riesgo, la CMF incurrió en ilegalidad, yerro jurídico que derivó en la emisión de instrucciones improcedentes, generando efectos negativos para la cartera de inversión de la aseguradora que no han sido controvertidos”.

El máximo Tribunal acogió la reclamación interpuesta por la aseguradora, declaró ilegal y dejó sin efecto el Oficio Ordinario N°74.629/2021.

La decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Sergio Muñoz.

Vea sentencia Corte Suprema Rol N°57.646/22 y Corte de Santiago Rol N°522/2021.