El Tribunal Supremo de España desestimó el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, que condenó a un teniente coronel del Ejército del Aire y del Espacio a la pena de 8 meses de prisión por el delito de abandono de destino y residencia del artículo 56.1 del Código Penal Militar.
El recurrente alegó que se falló con error en la aplicación del derecho, ya que si bien fue destinado a trabajar a un acuartelamiento de la Fuerza área británica por ser el militar español más caracterizado del contingente, por mayor empleo y antigüedad y que fue registrado como residente por el Consulado general de Londres, el haber permanecido teletrabajando en España durante ocho meses no significa que haya abandonado el destino y residencia, por cuanto no sólo dicha modalidad de trabajo estaba legalmente concebida para los españoles durante la pandemia de COVID-19, sino que además las funciones que desempeñaba no requerían su presencia, motivo por el cual no estaba en conocimiento de que en su calidad de teniente no podía hacer trabajo remoto, pues desconocía que estaba prohibido por el Código Penal.
El máximo Tribunal refiere que, “(…) de por sí el teletrabajo no implica cambio de lugar de residencia. Lo que implica es modificación en la manera de trabajar y del lugar de trabajo, que pasa a ser la propia casa, en vez del cuartel. Por el contrario, para cambiar el lugar de residencia, aunque en algunos momentos coincidiera con el del trabajo por operarse esa unificación corona-vírica fusionadora, habría de obtenerse una autorización especial y distinta.”
En ese sentido, señala que “(…) estamos ante un tipo abierto al aludir a la «normativa vigente» con una añadida referencia a la capacidad de acción, quizá irrelevante o innecesaria («pudiendo hacerlo»), colmándose el tipo con ese incumplimiento de normativa que implica obviar la obligación de no ausentarse o de presentarse en su unidad, destino o lugar de residencia.”
A mayor abundamiento, manifiesta que “(…) de acuerdo a la doctrina legal de esta Sala en lo relativo a los elementos objetivos, normativos y subjetivos del ilícito concernido, así como en lo que se refiere al bien jurídico protegido, los deberes del servicio, en concreto los ligados a los de presencia y prestación del servicio, sin que conste autorización alguna que respaldase la conducta del recurrente, el tipo del artículo 56.1 del Código Penal Militar se configura.”
Sobre el error de tipo, advierte que “(…) estas alegaciones deben reconducirse a unos estándares de conducta en los que hay que tener en cuenta las circunstancias del sujeto, el hecho que ha cometido, y el tiempo de su comisión, para poder valorar «desde fuera» si podría ser cierta esa pretendida «ignorancia» de que su actuar era ilícito. Pero sin olvidar que resulta relevante el caso concreto donde se dé ese error que se alega, porque existirán supuestos, como el homicidio, el asesinato, delitos contra la propiedad, etc, donde resulta inadecuado alegar este error por su absoluta inoperatividad ante la «evidencia» de un ilícito proceder en estos casos.”
Prosigue el fallo, señalando que, “(…) reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal -más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat- no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente.”
Con ello, “(…) en el análisis de esta circunstancia del error de un ilícito proceder debe actuarse en el plano de si es evitable el desconocimiento, si nos moviéramos en un sentido inverso, porque no se trata de «no saber», o «no conocer» sino de «si es posible evitar que un hecho ilícito se desconozca». Y en este caso, y por ello, la forma de actuar del Tribunal pasa, como cita la jurisprudencia, «por la consideración acerca de si el sujeto tenía o no razones para cuestionarse, primero, e indagar, después, la eventual consideración de su acción como contraria a Derecho, con independencia de la identificación de la precisa norma al respecto.”
En consecuencia, pregunta, “(…) ¿existen parámetros generales acerca de lo que es vencible, o invencible, o de tipos penales donde se puede aplicar el error en cualquiera de sus dimensiones? No, ya que habrá que apelar a las circunstancias de cada caso y de cada sujeto, sin que, por ello, sea suficiente acudir a estándares generalizadores. De lo que se trata, como es aceptado, es de valorar si el sujeto, en el específico contexto de su comportamiento, disponía de indicadores que le avisaban de la eventualidad del carácter delictivo de su conducta. Por ello, no es posible objetivar las conductas en cuanto a la exigencia del deber de examinar el propio deber según el Derecho, y en sentido contrario tampoco es aceptable realizar una máxima subjetivización que haga depender de la «percepción del autor» la injusticia de la conducta.”
De ahí que, “(…) no basta la «creencia», insistimos, puesto que de ser así dejaríamos a cada sujeto que sea el que fije cuando delinque y cuando no.”
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En efecto, razona que, “(…) no existe resquicio alguno para la apreciación impetrada, a todas luces inviable respecto de quien por formación, cualificación y condición profesional conocía más que sobradamente cuales eran sus obligaciones, cargas y restricciones, sin que sea posible sostener que el ahora recurrente actuara preso de una visión o creencia errónea sobre la realidad. Esto es, no existe prueba incontrovertible de error alguno, a la luz tanto de las características personales del agente como en atención a la inexistencia de cualquier elemento de juicio sólido que avale su tesis, en particular sobre una indemostrada autorización.”
En base a esas consideraciones, el Tribunal rechazó el recurso de casación y condenó en costas al recurrente.
Vea sentencia Tribunal Supremo de España Rol N°80-2023.