Se solicitó a la Dirección del Trabajo pronunciarse sobre los alcances de la Ley N°21.530, específicamente, si el beneficio denominado «descanso reparatorio» reconocido en ese cuerpo legal, resulta aplicable a las personas que trabajan en régimen de subcontratación y que se desempeñaban como guardias de seguridad en establecimientos de salud privados durante el periodo en que se otorga el beneficio.
Al respecto, el director del Trabajo señala que con la entrada en vigencia de la Ley N°21.530, emitió el Dictamen N°423/12 de 22.03.2023, que fija el sentido y alcance de la ley.
Sin perjuicio de lo anterior, para responder la consulta sobre el otorgamiento del descanso reparatorio para trabajadores que prestaron servicios bajo el régimen de subcontratación en centros de salud privados, transcribe el artículo 1° de la Ley N°21.530, que prescribe:
“Otorgase, por única vez y de manera excepcional, un beneficio denominado «descanso reparatorio» a los trabajadores y las trabajadoras de establecimientos de salud privados, a los de farmacias y de almacenes farmacéuticos, sin distinción de la calidad contractual en virtud de la cual se encuentren vinculados a dichos establecimientos, farmacias y almacenes farmacéuticos. Este beneficio consistirá en catorce días hábiles de descanso, que podrán utilizarse de forma total o parcial. El tiempo durante el cual los trabajadores y las trabajadoras hayan hecho uso del beneficio establecido en este artículo se considerará como efectivamente trabajado para todos los efectos legales, será compatible con el uso de feriados y permisos, y podrá utilizarse inmediatamente antes o después de éstos. Se podrá hacer uso de este beneficio durante el período de tres años contado desde la fecha de publicación de esta ley, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes.
Con todo, si al término de la relación laboral quedan días pendientes de utilizar, el empleador o empleadora deberá compensarlos en dinero al trabajador o trabajadora. Para estos efectos, consignará el valor de los días pendientes que le habrían correspondido utilizar en la respectiva remuneración, entendiéndose trabajados para todos los efectos legales”.
También transcribe el Dictamen N°423/12 que, en su apartado 3°, señala que:
“3.- Empresas subcontratistas y de servicios transitorios:
Respecto de la situación de aquellos dependientes contratados bajo el régimen de subcontratación y en empresas de servicios transitorios, se debe destacar que el artículo 1 de la Ley N°21.530, establece expresamente que el beneficio está destinado a todos los trabajadores y trabajadoras del sector privado sin distinción de la calidad contractual en virtud de la cual se encuentren vinculados a dichos establecimientos, farmacias y almacenes farmacéuticos.
De esta forma, únicamente se exige que las personas trabajadoras, como consecuencia de la prestación de servicios que realizan, se encuentren vinculados a los establecimientos referidos por la normativa, siendo indiferente si se trata de una empresa principal o contratista”.
Asimismo, en lo pertinente, cita el artículo 183-A del Código del Trabajo, que dispone que es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.
En ese sentido, observa que si existen casos en que las empresas contratistas ejecutan obras o servicios en establecimientos, farmacias y almacenes farmacéuticos a los que se refiere la normativa en análisis, circunstancia en la que si resulta aplicable el derecho al descanso reparatorio regulado en la Ley N°21.530.
A ese respecto, sostiene que se debe aplicar el axioma jurídico según el cual donde existe la misma razón debe existir la misma disposición. De allí, afirma, que se debe tener en cuenta para los efectos de determinar si corresponde o no otorgar este descanso especial, si la prestación efectiva de los servicios de estas personas se efectuó en las entidades que se encuentran dentro de las categorías señaladas por la ley.
Establecido lo anterior, indica que la Ley N°21.530 es una ley especial que otorga de manera extraordinaria un beneficio de descanso adicional a personas trabajadoras que con ocasión del combate de la pandemia por COVID-19 se vieron expuestos/as en establecimientos de salud privados, farmacias y almacenes farmacéuticos, a una mayor carga de trabajo, a un mayor estrés y a un mayor peligro de contagio en el cumplimiento de sus funciones.
De allí entonces, que el derecho al descanso reparatorio regulado en la Ley N°21.530 resulta plenamente aplicable para todos aquellos trabajadores y trabajadoras cuyas funciones laborales se desarrollaron en alguno de los lugares previstos por el legislador en el artículo 1° de ley, indistintamente de la calidad contractual con la que se encontraban vinculados con tales establecimientos, debiendo simplemente atender a los requisitos establecidos en el artículo 2° de la misma norma en comento, y verificarse en el caso concreto, que no se configure alguna de las hipótesis de exclusión señaladas por el legislador.
Al efecto, recuerda que el artículo 4° de la Ley N°21.530, establece que solo aquellos trabajadores y trabajadoras que tengan facultades de representación del empleador y facultades generales de administración, y aquellos trabajadores y trabajadoras que hayan hecho uso del beneficio otorgado en virtud de la Ley N°21.409, que establece un descanso reparatorio para las trabajadoras y los trabajadores de la salud que indica, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por Covid-19, no tendrán derecho al descanso reparatorio fijado en la norma, debiendo aplicarse una interpretación restrictiva y no extensiva de este precepto.
Estas conclusiones, sostiene, resultan acordes a la ley, al Dictamen N°423/12 de 22.03.2023 y a los pronunciamientos ya emitidos por este Servicio. En efecto, el Ord. N°817 de 06.06.2023, atendiendo una consulta de similares características, respondió lo siguiente:
“Corresponderá el beneficio de descanso reparatorio a quienes desempeñaron durante el periodo exigido por la ley funciones como guardias, auxiliares de aseo y de alimentación bajo régimen de subcontratación o en empresas de servicios transitorios en la medida que el lugar de desempeño de sus funciones pueda ser catalogado como un establecimiento dedicado al combate por la pandemia de COVID-19 en los términos señalados en el artículo 1° de la Ley N°21.530 y en la medida que cumplan con todos los requisito exigidos por la ley.”
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En virtud de las consideraciones expuestas, el Director del Trabajo concluye que corresponde al empleador otorgar el beneficio de descanso reparatorio concedido por la Ley N°21.530 a los trabajadores y trabajadoras bajo régimen de subcontratación o contratados por empresas de servicios transitorios que se hayan desempeñado en funciones, tales como, guardias de seguridad, auxiliares de aseo y/o de alimentación, en la medida que el lugar donde se desempeñaron tales funciones corresponda a establecimientos señalados en el artículo 1° de la Ley N°21.530 y siempre que se cumpla con los requisitos exigidos por la ley de acuerdo a lo explicado.