El Tribunal Supremo de España desestimó el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que revocó la sentencia de instancia y absolvió al acusado del delito de abuso sexual en perjuicio del hijo de su pareja.
El recurrente alegó que se falló vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, a pesar de no cuestionar la valoración de la prueba, existe duda razonable acerca de la realidad del hecho enjuiciado, por cuanto pretender que un niño de 5 años recordara el día en que habrían ocurrido los hechos al interior de la casa y que ningún familiar haya visto llorar al niño luego de que el acusado lo penetrara analmente en su habitación, no significa que el delito no haya ocurrido. Lo mismo en cuanto a la respuesta que dio el niño durante el peritaje, pues independientemente de que haya respondido de manera inmediata de que el acusado le pegó sin que se le haya hecho una pregunta referida a ello, no puede absolverse al acusado, menos si de acuerdo al informe psicológico no se observaron indicios de mentira instrumental, ni ganancias secundarias para la emisión de las afirmaciones manifestadas, así como tampoco se apreciaron exageración de hechos ni conductas histriónicas o fantasiosas.
El máximo Tribunal refiere que, “(…) bien es cierto que la acusación particular, con absoluta corrección técnica, desarrolla el motivo bajo el epígrafe de la «vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva». Sin embargo, las alegaciones que sustentan la discrepancia del recurrente no incluyen la queja por una valoración absolutamente irracional o incoherente por parte del Tribunal Superior de Justicia al proclamar la insuficiencia de pruebas para sostener el juicio de autoría. Lo que expresa la defensa del recurrente no es otra cosa que su frontal desacuerdo con la inferencia expresada por el órgano de apelación.”
Agrega que, “(…) esta Sala no cuestiona en modo alguno la valoración de la prueba de cargo que ha sido efectuada de forma pormenorizada por la Audiencia, si bien dado el carácter preconstituido del testimonio del menor, ese testimonio ha sido escuchado por este Tribunal en las mismas condiciones que el órgano de enjuiciamiento, puesto que ambos hemos visto y oído la misma grabación y, por tanto, percibido de forma idéntica la manifestación del niño.”
A mayor abundamiento, los sentenciadores señalaron que, “(…) resulta cuanto menos curioso que en la exploración del menor, de 4 años a la fecha de los hechos y de 5 recién cumplidos al llevarse a efecto la prueba preconstituida, recién iniciada la exploración y nada más preguntarle las psicólogas al niño por su nombre el niño responda que el acusado le pegó, cuando aún no se ha hecho referencia ni pregunta alguna por las psicólogas de la que pudiera devenir esa afirmación; este episodio inicial nos plantea la duda de si el menor hace o no un relato espontáneo o puede llevarlo aprendido.
Esa misma duda “(…) se nos plantea respecto a la espontaneidad y justificación de la grabación que el padre del menor hace al niño el día de Navidad por la noche, cuando después de haber pasado toda la tarde juntos el padre le pregunta al niño por unos moretones que le ve y éste le dice primero que no pasa nada, entonces pone su móvil a grabar, le vuelve a preguntar y el menor dice que el acusado le agarró del pelo y le puso contra la cama; al insistirle el padre que le cuente lo que ha pasado el niño dice «que mamá no estaba, que fue al médico», «que le ponió la cuca (el pene) en el culo, dentro de mi culo», tal y como se escucha en esa grabación telefónica oída en el juicio oral. Tal y como se desarrolla el episodio de esa grabación, aparentemente y en principio no hay un motivo que justifique la decisión repentina del denunciante de grabar a su hijo, por lo que también resulta cuestionable como se introduce ese relato luego denunciado”.
En esa misma dirección, advierte que, “(…) si los hechos pudieron haber ocurrido en las dos primeras semanas alternas en que el niño estaba con su madre, resulta increíble no sólo que nadie de la casa, en la que al parecer vivían varios familiares del acusado, incluida su madre, oyera grito ni llanto alguno del niño ante el hecho relatado por el menor, de haber ocurrido así los hechos, el niño no hubiera dicho nada ni a su madre ni tampoco a su padre, con el que ya había empezado a convivir también en semanas alternas, y ninguno de los dos progenitores le hubiera notado lesión alguna al bañarlo ni el pequeño se hubiera quejado a personas de su entorno familiar y escolar.”
También, “(…) resulta incomprensible que, ante la penetración anal de un varón adulto a una criatura de 4 años de edad, tal acto de fuerza y de desequilibrio físico no haya dejado lesión o huella de penetración, ni externa ni interna, en el ano del niño tal y como se dictaminó. En cualquier caso, fuera cual fuese la fecha en que pudiera centrarse el episodio relatado por el menor, las circunstancias que hemos expuesto nos generan una importante duda de la certeza de los hechos.”
Lo anterior, ya que, “(…) aun cuando somos conscientes de la dificultad que puede suponer para un niño de tan corta edad el expresar con un mínimo de coherencia unos hechos que no comprende, no lo es menos que el menor ofrece unos datos que plantean un escenario ciertamente inverosímil, como son que el episodio se produjera de noche y estando la madre del niño en el médico, según dice, y que ninguno de los ocupantes de la casa oyera el llanto y los gritos del niño, que lógicamente habría de proferir al ser despertado de noche por un adulto, que le tira del pelo y lo somete después a una penetración anal y, además, ninguna lesión o muestra de dolor le fuera apreciada por ninguno de sus progenitores o en el centro escolar».
Por otra parte, con respecto al informe psicológico, señala que, “(…) el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado.”
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En consecuencia, “(…) no detectamos un razonamiento incoherente, marcado por la extravagancia. Lo que apreciamos es un esfuerzo discursivo por parte de los Magistrados que han conocido del recurso de apelación para explicar las razones por las que la autoría del acusado no puede ser afirmada más allá de toda duda razonable.”
En base a esas consideraciones, el Tribunal rechazó el recurso de casación y condenó en costas al recurrente.
Vea sentencia Tribunal Supremo de España Rol N°901-2023.