La Corte Suprema, en tribunal pleno, analizó la iniciativa legal que “Modifica y Fortalece la Ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación”, a fin de evacuar un segundo informe sobre la materia que fue remitido a la secretaría de la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios de la Cámara de Diputadas y Diputados.
En particular, se solicitó la opinión de la Corte Suprema en relación a algunas de las normas del texto aprobado, en segundo trámite constitucional, por la referida Comisión.
La iniciativa legal corresponde al boletín Nº 12.748-17, iniciado a través de moción en el Senado el día 3 de julio de 2019, y se encuentra actualmente en segundo trámite constitucional, con urgencia de discusión inmediata.
El máximo Tribunal hizo presente que, durante el primer trámite constitucional, se pronunció sobre el proyecto el 19 de enero de 2021 mediante el Oficio N° 8-2021, examinando aspectos tales, como el tribunal competente para conocer de la acción de indemnización, la incompatibilidad con otras acciones, la introducción de nuevas medidas de reparación, y las reglas aplicables al recurso de apelación, entre otros. Asimismo, destacó la expansión de la definición de discriminación arbitraria, la introducción de medidas reparadoras más específicas en casos de discriminación y la adaptación de procedimientos con el fin de dotar de mayor eficacia en la protección contra la discriminación y promoción de la igualdad.
Luego, indica que el proyecto que se pone en su conocimiento toca múltiples aspectos que ya fueron tratados en extenso por el tribunal pleno, por lo que se limitará a expresar opiniones en relación con las disposiciones consultadas, atendiendo a las definiciones y lineamientos esbozados en la opinión original de la Corte, cuando sea pertinente.
Recuerda que la iniciativa legal se fundamenta en el diagnóstico de la escasa aplicación práctica que ha tenido la acción judicial consagrada en la Ley N°20.609, como se explicita en el mensaje, al señalarse que esa legislación “no agota los esfuerzos sociales y políticos que se deben seguir desplegando para avanzar en la erradicación de la discriminación y en la garantía del principio de igualdad”.
Describiendo la iniciativa en informe, la Corte señala que promueve: (i) modificaciones en la forma en que se encuentran redactados los objetivos de la ley; (ii) altera la definición de discriminación arbitraria incorporando un artículo 2° bis que establece otras formas de discriminación arbitraria (discriminación indirecta, múltiple y estructural); (iii) aumenta el monto máximo de la multa que puede fijar el juez contra las personas que han cometido actos u omisiones de discriminación arbitraria; (iv) incorpora explícitamente una acción indemnizatoria vinculada a la existencia de un acto de discriminación, con expresa declaración de la incompatibilidad de esta acción con otras acciones similares; (v) propone modificaciones procedimentales relevantes, que incluyen materias como la forma de interposición de la demanda, las reglas que rigen la resolución que le da curso a los autos, las excepciones que puede imponer el demandado, entre otras; y (vi) además introduce modificaciones en el Código Penal y el Código del Trabajo.
El máximo Tribunal valora positivamente el esfuerzo por implementar mecanismos ágiles que busquen evitar y prevenir cualquier forma de discriminación arbitraria, aunque previene que la metodología regulativa adoptada podría no ser la más adecuada para alcanzar los resultados deseados. Hace mención a un informe de impacto que adjunta como anexo que revelaría que las modificaciones sugeridas podrían tener un impacto limitado en mejorar las oportunidades que tienen las personas para aprovechar estos mecanismos de protección.
Aunque los nuevos incentivos que establece la ley –la existencia de una acción indemnizatoria específica por estos motivos- podría tener un efecto apreciable en el desarrollo de una mayor litigiosidad, parece ser que la estrategia más eficaz para fortalecer este marco legal sería simplificar y agilizar su aplicación, de modo que sea más accesible para la ciudadanía. Maximizar la efectividad de cualquier esfuerzo regulativo dirigido a combatir la discriminación arbitraria, requiere no solo adaptar la legislación específica, sino también considerar cambios más fundamentales en el sistema jurídico y procesal nacional, sostiene la Corte.
Enseguida, reitera lo señalado en su informe original, en torno a que “el proyecto insiste en la técnica regulativa actual en la Ley N°20.609, esto es, mantener en un solo cuerpo legal normas generales de carácter sustantivo vinculada a derechos fundamentales, con una regulación detallada y especial de una acción judicial que se ejerce ante un tribunal ordinario. Esta técnica es doblemente problemática. Primero, porque mantiene un escenario de pluralidad de estatutos jurídicos que tienden a conectarse y sobreponerse. Y, segundo, porque la mantención de un procedimiento especialísimo –en el que, como es inevitable, ha de aplicarse supletoriamente las reglas del Código de Procedimiento Civil- en una ley especial y, la profundización de esta especialidad con nuevas reglas, conspira en contra de la claridad de las fases, cargas y derechos de las partes, complejizando la utilización de esta acción para los afectados y generando amplios espacios de inseguridad y ambigüedad –particularmente, en determinar si la ley especial dejó un vacío que debe ser colmado por la legislación supletoria o si ello resulta incompatible con la ley especial- que deberán ser resueltos vía jurisprudencia a lo largo de los años”.
Pronunciándose sobre las normas consultadas, el máximo Tribunal se refiere a la modificación de la regla contenida en el actual artículo 3° de la Ley N°20.609 -que entrega competencia para conocer de la acción de no discriminación al juez de letras del domicilio del directamente afectado por la acción discriminatoria o ante el del domicilio del responsable de dicha acción u omisión, a elección del primero-, desde que agrega el conocimiento de los nuevos tipos de discriminación arbitraria establecidos en el artículo 2° bis de la propuesta: casos de discriminación indirecta, discriminación múltiple o agravada y discriminación estructural, las que se definen de la siguiente forma:
“a) La discriminación indirecta es la que se produce, en la esfera pública o privada, cuando una disposición, un criterio o una práctica, aparentemente neutra, es susceptible de implicar una desventaja particular para las personas que pertenecen a un grupo específico o los ponen en desventaja, a menos que dicha disposición, criterio o práctica tenga un objetivo o justificación razonable y legitimo a la luz de las leyes y los tratados internacionales.
b) La discriminación múltiple o agravada es cualquier preferencia, distinción, exclusión o restricción, efectuada por agentes del Estado, en el ejercicio de sus funciones, o particulares, basada, de forma concomitante, en dos o más de los motivos mencionados en el inciso primerio del artículo 2° de esta ley u otros reconocidos en tratados internacionales, cuando dicho acto pudiere privar, perturbar o amenazar el ejercicio de otros derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
c) La discriminación estructural se refiere al conjunto de disposiciones, criterios o prácticas, tanto de hecho como de derecho, que provocan una preferencia, distinción, exclusión o restricción en contra de un grupo de personas en situación de vulnerabilidad, de forma generalizada”.
Si bien la definición de estas clases de discriminación puede considerarse como un avance desde la perspectiva técnica, el máximo Tribunal refiere que su incorporación completa en el sistema de la ley –que en la propuesta puede dar lugar a consecuencias precautorias, indemnizatorias y preventivas– pudiera resultar problemático.
Por ejemplo, la introducción del concepto de discriminación indirecta busca abordar aquellas situaciones en las que políticas o prácticas aparentemente neutrales resultan en desventajas para ciertos grupos. Pues bien, su potencial amplitud e interpretación subjetiva, podría llevar a desafíos en su aplicación práctica en el caso de la definición de responsabilidad por indemnización o por culpa. En efecto, es difícil establecer criterios objetivos para determinar cuándo una práctica «aparentemente neutra» implica una desventaja injusta, especialmente en contextos donde las desventajas son el resultado de estructuras sociales complejas y no de intenciones discriminatorias claras.
Respecto a la discriminación múltiple o agravada, que considera un avance en el reconocimiento de cómo distintas formas de discriminación pueden intersectar y amplificar las desventajas para los individuos, la Corte alerta que su implementación, desde la perspectiva de la responsabilidad individual, presenta desafíos significativos. ¿Debe ser considerada como una agravante desde la perspectiva de la indemnización o de la multa? ¿el actor debe probar, en todo caso, todos los ámbitos que conforman su situación desmejorada? Por ello refiere que, si bien esta clase de discriminación puede resultar útil desde una perspectiva jurídica, pudiera requerir clarificaciones con el objeto de que no termine por exigirse a las víctimas un nivel de evidencia y articulación de sus experiencias que puede ser difícil de alcanzar, obstaculizando su acceso a la justicia.
Otro tanto puede decirse de la inclusión de la discriminación estructural. Si bien su identificación en la ley puede ser positiva, las disposiciones, criterios o prácticas que contribuyen a la discriminación estructural a menudo están profundamente integrados en las instituciones y en la cultura, lo que hace que su identificación y modificación sean complejas, especialmente desde la perspectiva de la atribución de culpabilidad. ¿Pueden los jueces pretender modificar esta clase de circunstancias que, potencialmente, exceden el caso concreto?
Concluye el máximo Tribunal que, aunque la propuesta específica pueda considerarse un avance en el reconocimiento y protección judicial en relación con diversas formas de discriminación, su implementación efectiva da lugar a desafíos significativos. ¿Será adecuado establecer para toda clase de discriminación, el mismo tipo de respuesta jurídica individual (indemnización, multa, etc.)? ¿Qué requisitos adicionales pudieran establecerse para que, fuera de lo cautelar, los jueces puedan intervenir en estos casos de una manera razonada?
Luego, respecto del nuevo artículo 5° ter el informe sostiene que su nueva redacción es sustancialmente mejor que la anterior, y que recoge los comentarios de la Corte vertidos en el informe original, en orden a establecer la incompatibilidad entre acciones a partir de la identidad que podrían reunir ambas en cuanto a los hechos alegados y a los demandados o sujetos pasivos, ya que no puede desconocerse que cada acción podría acusar la vulneración de diferentes derechos fundamentales, distintos a la igualdad, en cuyo caso no debería constituir la promoción de la acción de protección o de tutela laboral un impedimento para el ejercicio de la acción de discriminación arbitraria, pues, finalmente, no se trata de institutos perfectamente simétricos. Parece correcto, dice el informe que, junto con establecer una incompatibilidad con el ejercicio de la acción de tutela laboral y la acción de protección, se precise que ello operará para el caso que la acción de discriminación esté íntegramente contenida en ellas y que seguirá adelante en lo que no lo esté, permitiendo que se mantenga el incentivo a ejercer la acción de no discriminación. Con todo, el informe sugiere que podrían efectuarse algunas precisiones en la redacción para robustecer el texto. Así, la iniciativa establece que “el tribunal deberá rechazar la acción de no discriminación arbitraria”, en caso de incompatibilidad, lo cual más que corresponder al rechazo del asunto –fórmula usualmente empleada para aludir a un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida-, se ajusta más a una declaración de inadmisibilidad de la acción interpuesta.
Luego, respecto de las modificaciones al artículo 12 de la ley N° 20.609, algunas de las cuales fueron analizadas por la Corte en su primer informe, el máximo Tribunal constata que las principales novedades en relación a la propuesta primitiva dicen relación con: (a) el aumento de la consecuencia sancionatoria de la multa y la determinación de qué factores la determinan; (b) el establecimiento de la obligación del tribunal de pronunciarse sobre cualquier acción indemnizatoria vigente; (c) cambios en la redacción de las nuevas medidas de reparación; (d) reemplazo de la regla de la medida de reparación expuestas ante público, por una regla que establece la obligación de enviar los antecedentes de la causa al Ministerio Público cuando considerase que los actos u omisiones declarados como discriminatorios pueden ser además constitutivos de delito.
Considerando el primer informe y las novedades introducidas en la tramitación legislativa, la Corte valora positivamente las reformas. Se mantuvieron las medidas de reparación que la Corte consideró un avance en el informe original; se eliminó la criticada imperatividad de la medida de reparación que antiguamente disponía el proyecto, y se mejoró notoriamente la técnica regulativa general del mismo. Asimismo, las adiciones, en torno a los factores de determinación de la multa y la obligatoriedad de enviar los antecedentes al Ministerio Público cuando la acción discriminatoria pudiera revestir los caracteres de delito, parecen medidas razonables y oportunas.
Con todo, cuestiona la relevancia de la reforma propuesta en el nuevo inciso segundo de artículo 12, porque bajo el principio de inexcusabilidad, siempre tienen los tribunales que pronunciarse sobre todas las acciones que se les presentan y, por lo mismo, la regla pudiera entenderse como una reiteración, potencialmente irrelevante.
En relación a las modificaciones al artículo 13 de la ley N° 20.609, la principal ellas referida a la incorporación de la regla; “La sentencia definitiva será apelable en ambos efectos, salvo que, concedida la apelación en esta forma, hayan de eludirse sus resultados”, la Corte informa que le parece razonable y adecuada.
Respecto al plazo de apelación de 5 días que se mantiene, aunque se amplía a 10 días respecto de la impugnación de sentencias definitivas, y modifica las reglas de vista de la causa, la Corte señala que aun cuando el plazo de la apelación de la sentencia definitiva es el plazo normal respecto de apelaciones de sentencias definitivas en virtud del artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, una de las críticas que se ha realizado a la Ley N°20.609 es “…la duración excesiva de estas causas a la luz de su finalidad de protección de un derecho fundamental”, no obstante, ello no debería implicar un incremento de tiempo relevante en la tramitación este aumento de plazo.
Luego, sobre la vista de la causa, en que se establece que se agregarán a la tabla extraordinaria y se les dará preferencia para la vista y fallo a las apelaciones de sentencias definitivas y de las demás resoluciones, solo cuando se haya solicitado oportunamente alegatos, quedando el resto de los casos para la vista en cuenta, la Corte informa que esta regla parece ser compatible con el interés de los litigantes y por lo tanto parece más adecuada a la que contempla actualmente el texto vigente de la Ley N°20.609, considerando que, en casos similares, como la apelación del recurso de protección, se establece una norma del mismo orden.
Volviendo sobre los fines de la iniciativa legal, la Corte pone de relieve que pretende actualizar la legislación anti discriminación de nuestro país, proponiendo un marco normativo integral que aborda el problema y establece mecanismos novedosos para combatirla, y sobre las disposiciones consultadas, tiene en consideración que el proyecto parece generalmente positivo, y que la versión que informa parece sustancialmente mejor que la originalmente informada al haberse ajustado sus artículos a las críticas que se realizaron en su oportunidad.
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Con todo, indica que subsisten dudas en relación a la regulación estipulada en lo que concierne a las dificultades procedimentales y sistemáticas a que podría dar lugar la posibilidad de que los tribunales ordinarios puedan dar lugar a todas las medidas novedosas de la ley en relación a los nuevos casos de discriminación que establece el artículo 2° bis propuesto (“otras formas de discriminación arbitraria”).
Por otra parte, señala que subsisten las dudas sobre la técnica regulativa de establecer un procedimiento especialísimo distinto para esta clase de acciones y sobre el hecho patente de que esta reforma no termina por asegurar los estándares de acceso a la justicia que podrían parecer necesarios en la actualidad. Estándares que sólo una reforma procesal civil comprensiva de la realidad nacional, podría llegar a satisfacer.
Concluye el informe, que el proyecto de ley representa un paso significativo hacia la modernización y adaptación de la legislación chilena en materia de discriminación, aunque ella podría requerir algunos ajustes y esfuerzos adicionales desde la perspectiva sistemática.
Vea informe Corte Suprema Oficio N° 57-2024 de 14 de marzo de 2024, tramitación proyecto de ley boletín Nº 12.748-17 y texto de la Ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación.