El Tribunal Constitucional rechazó un requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, respecto del artículo 128 Nº2, en relación con el artículo 32 Nº5 de la Ley Nº21.325, de Migración y Extranjería.
Las normas que se solicitó declarar inaplicables para resolver la gestión pendiente –un recurso de apelación de reclamación seguido ante la Corte Suprema–, establecen lo siguiente:
“Articulo 32.- Prohibiciones imperativas. Se prohíbe el ingreso al país a los extranjeros que:
- Hayan sido condenados en Chile o en el extranjero, o se encuentren en procesos judiciales pendientes en el extranjero informados por la Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL) o por los organismos de justicia con que Chile tiene convenios, por los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes o de armas, lavado de activos, tráfico ilícito de migrantes o trata de personas, trata de personas según lo dispuesto en el artículo 411 quáter inciso segundo del Código Penal, lesa humanidad, genocidio, tortura, terrorismo, homicidio, femicidio, parricidio, infanticidio, secuestro, sustracción o secuestro de menores considerando lo prescrito en el artículo 141 inciso quinto e inciso final del Código Penal, robo con intimidación o violencia, robo con homicidio y robo con violación; la comercialización, producción, importación, exportación, distribución, difusión, adquisición, almacenamiento o exhibición de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, donde se utilice menores de edad; aquellos contemplados en los párrafos V y VI del Título séptimo y en los artículos 395, 396 y 397 numeral 1o, todos del Libro II del Código Penal”, (Art. 32 Nº5, Ley Nº21.325).
“Artículo 128.- Causales de expulsión de residentes. Son causales de expulsión del país para los titulares de un permiso de residencia: (…)
- Incurrir durante su residencia en el país en alguno de los actos u omisiones señalados en los números 1, 5 u 8 del artículo 32.” (Art. 128, Ley Nº21.325).
El requirente expuso que el 04 de noviembre de 2022 se decretó por el Servicio Nacional de Migraciones su expulsión del territorio nacional y la prohibición de ingreso por 20 años, por lo que interpuso un recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago, que fue rechazado, sentencia que apeló, causa que se encuentra en acuerdo en la Corte Suprema.
A juicio del requirente, los artículos impugnados infringirían los artículos 5, inciso segundo, y 19 numeral 3 de la Constitución; los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y los artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. También alegó vulnerado el principio de non bis in ídem, en virtud del cual nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito ni sancionado por un delito por el cual ya ha sido condenado o absuelto por una sentencia firme.
La impugnación fue rechazada por los Ministros Nancy Yáñez (P), Nelson Pozo, José Ignacio Vásquez, María Pía Silva, Daniela Marzi y Raúl Mera.
La sentencia refiere que, de una lectura conjunta de los preceptos impugnados, ambos se encuentran en una relación de complementariedad. También que el requirente fue condenado como autor del delito de tráfico de drogas incautándosele un total de 476 kilos 100 gramos de cocaína base y 348 kilos 800 gramos de clorhidrato de cocaína lo que motivo que se decretara su expulsión y prohibición de ingreso al territorio nacional en aplicación de las normas legales impugnadas.
Enseguida, el fallo razona sobre la expulsión administrativa, en materia migratoria. Señala que se encuentra regulada, actualmente, en el Título VIII de la Ley N° 21.325, “De la expulsión”, la que se relaciona con la soberanía del Estado que expulsa, entendiendo que es una proyección de la soberanía del Estado vinculada a su potestad de fijar los requisitos de ingreso y permanencia a su territorio (Rol N° 9930), que exige como requisito para los residentes un deber de abstención, el de no incurrir en las conductas delictivas (estar vinculados con grupos o movimientos terroristas o la comisión de graves delitos, los cuales se pormenorizan taxativamente, incluido el tráfico de drogas), y el incumplimiento de la normativa migratoria relativa a categorías migratorias de acuerdo con lo establecido en la ley. Se trata de requisitos que deben ser cumplidos por los extranjeros residentes fundados en la necesidad de proteger la seguridad nacional, el orden o moral públicas, medida que para adoptarse en el ámbito administrativo se debe ceñir a una detallada regulación y, eventualmente, al control judicial.
Luego, el fallo señala que el requerimiento se limita a sostener que se infringe el principio del non bis in ídem, sin añadir explicaciones concretas de cómo se vulnera tal principio, aunque por lo que se alegó en estrados el requirente entendería que se le está sancionando dos veces por un mismo hecho al imponérsele primero una pena por la comisión del delito en cuestión en un proceso penal y en segundo lugar, con la expulsión administrativa dispuesta en la Ley Nº21.325, habida cuenta la condena por el delito en cuestión.
Aunque la Magistratura Constitucional reconoce que dicho principio es una piedra angular del ordenamiento jurídico sancionador, concluye que no se vulnera en la especie, pues la expulsión de extranjeros no sería un asunto de naturaleza penal, sin perjuicio de que las consideraciones de orden penal sean determinantes para estimar si la presencia de un extranjero pone o no en peligro los intereses del Estado. La expulsión administrativa, agrega el fallo, si bien considera como antecedente la condena por el delito de tráfico ilícito de drogas -en el cual el bien jurídico protegido es la salud pública–, aquella no tiene por fundamento dicho bien jurídico. Por lo tanto, solo concurren dos de los tres elementos de non bis in ídem (hechos y sujeto), pero no se configura una identidad de fundamento. La pena impuesta por el delito corresponde a un asunto de política criminal del Estado, mientras que la expulsión es propia de la política migratoria del Estado que expulsa.
En cuanto a la infracción al artículo 1 de la Constitución, que reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y le impone al Estado el deber de darle protección, el Tribunal descarta su vulneración, desde que si bien el legislador exige que se consideren los factores vinculados a las relaciones familiares del sujeto cuya expulsión se pretende exigiéndolo de la autoridad administrativa, tal examen es propio de los jueces fondo, aun cuando la declaración de inaplicabilidad sea un control concreto análisis que le está vedado a la Magistratura Constitucional.
Los Ministros Cristián Letelier y Miguel Ángel Fernández estuvieron por acoger el requerimiento
Concuerdan que la aplicación de la preceptiva legal impugnada en la gestión pendiente no infringe el principio de non bis in ídem. Sin embargo, disienten en cuanto a la vulneración del artículo 1 constitucional.
Indican que actualmente el requirente vive en Chile con su pareja, con quien tienen cuatro hijos. De allí la absoluta trascendencia de los valores constitucionales en juego, que impiden considerar como ajustada a la Carta Fundamental una actuación que no sólo deja de velar por la protección actual de la familia, sino que tampoco se ocupa de su permanencia hacia el futuro, tomando en cuenta nada más que la condena penal y haciendo caso omiso de los derechos y garantías de los niños que la integran, renunciando a buscar siempre la mejora progresiva en su situación.
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Si bien consideran legitima la potestad conferida por la ley al Estado para expulsar a los extranjeros que incurran en conductas graves, también es menester tener en consideración que ese extranjero no se encuentra en condición irregular, sino que el mismo Estado le reconoció la residencia definitiva, sometiéndolo a nuestro ordenamiento jurídico, esto es, con los deberes que ello le impone, superlativamente, en cuanto a responder, como lo ha hecho, por los delitos en que incurra, pero también brindándole la protección y cautela que ese mismo ordenamiento confiere a todas las personas, lo que lo incluye a él, pero también a su núcleo familiar, especialmente si está conformado por menores de edad, sean extranjeros o de nacionalidad chilena, conforme al interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
Vea expediente y sentencia Rol Nº14.658-23.