Esperada por algunos, irrelevante y aburrida para otros, corresponde el turno al sexto capítulo de esta serie de columnas denominadas ¿Cómo reconocer a un Neoconstitucionalista?
En la anterior entrega, destacamos el papel protagónico que tiene el problema de las lagunas jurídicas para numerosos neoconstitucionalistas. Con todo, existe una segunda arista en el mismo asunto y que también resulta relevante para las teorías neoconstitucionalistas del Derecho: las denominadas Lagunas Axiológicas.
Las Lagunas Axiológicas (también llamadas ideológicas) se detectan  -o más bien se generan- a raíz de la presencia en el ordenamiento jurídico de un cierto caso regulado por una norma jurídica respecto de la cual el intérprete considera que el legislador – por descuido o error – ha soslayado una propiedad relevante del caso y que debió ser tenida en cuenta conforme a ciertas exigencias de justicia. En esta clase de lagunas, según Guastini,  lo que falta no es una norma que regule el supuesto en cuestión, porque ese caso en efecto está reglado (de no ser así habría una laguna normativa). Falta en el enunciado normativo cuestionado una norma satisfactoria o justa y, más precisamente, una norma diferenciadora. Es decir, una norma que regule de forma distinta un supuesto que al intérprete le parece diferente.
Para un Neoconstitucionalista, en el Estado Constitucional de Derecho, crisol de las Cartas Fundamentales rematerializadas -que reciben aplicación directa sin necesidad de intermediación legislativa- el juez que resuelve un caso dispone siempre de al menos dos fuentes del Derecho, con diferente jerarquía, que pueden ofrecer soluciones no necesariamente contradictorias, pero con diversos niveles o estándares de justicia y con diferentes aptitudes protectoras de Derechos:  Constitución y Ley.  Entre ellas podría elegir sin necesidad de declarar la invalidez ni la derogación de alguna de las dos, sino simplemente postergar la eficacia de la ley y preferir la vigencia de la Constitución respecto del caso que conoce.
Por ejemplo –usando un caso propuesto por Guastini-  cuando el legislador trata de manera diversa situaciones que parecen idénticas (esto es cuando discrimina arbitrariamente) el intérprete –u operador jurídico– afirmará que falta una norma igualadora. O cuando el legislador trata por igual asuntos diversos (no distingue como debería, considerando una propiedad relevante del caso) el intérprete alegará la inexistencia de una norma diferenciadora. En ambas oportunidades y por aplicación directa de la Constitución, según el canon Neoconstitucionalista, la judicatura correspondiente deberá completar la norma adicionando con fundamento constitucional el elemento o propiedad relevante preterida por la ley suspendiendo su aplicación y dirimiendo el conflicto en base a un contenido constitucional. Tal contenido, normalmente indeterminado, domiciliado en un principio o directriz (en una criatura de la moralidad) proporcionaría la consideración a la propiedad relevante del caso no anticipada por el legislador, derrotando en su  vigencia concreta a la ley, o lo que es lo mismo, haciendo triunfar a la Constitución sin la necesidad de acudir a una antinomia absoluta entre normas de diversa jerarquía.

Todas las alusiones que en el texto se hacen a la obra de Ricardo Guastini corresponden a: GUASTINI, Ricardo (2006) “Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. Derrotabilidad, Lagunas Axiológicas e Interpretación”, en Análisis Filosófico XXVI Nº2, 277 -293.

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