Con fecha 15 de marzo del presente año el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) se pronunció, dejando mucho que desear, en un asunto relativo al escenario de plataformas digitales. En general, los mercados intermediados por estas plataformas- llamados por algunos también “mercados digitales”- son extraños, desconocidos para la mayoría de las personas en el mundo académico y profesional y, debido a esto, durante los últimos años han captado la atención de la industria de organizadores de webinars– que tanto las universidades, como los institutos de investigación, frecuentemente desarrollan-. Por esta razón, cualquier sentencia del TDLC en estas materias es fundamental para esclarecer dudas, asuntos controvertidos, entre otros temas relevantes, de modo que podamos saber cuáles serán los criterios que el TDLC utilizará para examinar casos futuros en mercados digitales.

El caso en cuestión trataba de dos demandas colectivas en contra Uber, Cabify y Easy Taxi, por la supuesta infracción a las normas de competencia chilenas. La primera, presentada por el Sindicato de Trabajadores Independientes Chile Taxis, y la segunda, presentada por un grupo de taxistas independientes.

En las demandas, en términos generales, se acusaba a estas empresas de: 1) incurrir en prácticas de competencia desleal consistentes en el incumplimiento de las regulaciones del mercado de transporte de pasajeros para obtener precios más bajos y desviar clientela de parte de los taxis, y; 2) abusar de su posición dominante para fijar precios predatorios con el objetivo de mantener su posición dominante en el mercado.

Ambas demandas fueron rechazadas, principalmente, por asuntos relativos a la prueba, por no acreditarse que las empresas demandadas tuvieran una posición dominante y por carecer el TDLC de las atribuciones necesarias para conocer de asuntos materia de regulaciones distintas a la libre competencia (por ej.  la regulación del transporte de pasajeros).

Sin embargo, un tema de fundamental relevancia fue totalmente ignorado por el TDLC- ningún ministro siquiera hizo mención del mismo-, cual es que, en ocasiones, en el escenario de plataformas digitales- las que comúnmente participan en mercados de dos o más lados-, la presencia de los usuarios a un lado de la plataforma genera externalidades de red positivas- es decir, mejoras indirectas en la calidad o servicio ofrecido, ya sea a los mismos o a otro grupo distinto de usuarios- que no necesariamente tienen que ver con los insumos aportados por la plataforma, sino más bien con el aumento de la red que esta es capaz de abastecer.

Por ejemplo, en una red social como Facebook, el aumento en la cantidad de personas que acuden a la plataforma mejora el servicio que esta misma presta, puesto que aumentan las posibilidades de que sus usuarios generen conexiones con personas conocidas o conozcan gente nueva. A su vez, un aumento en la red de usuarios de la plataforma, aumenta los incentivos para que distintas empresas paguen por espacios publicitarios al interior de la plataforma (puesto que existen audiencias más grandes, más variadas, mayor cantidad y variedad de datos personales, etc.).

Cuando esta situación se produce, las plataformas incumbentes son capaces de aprovechar las externalidades positivas que la participación de sus usuarios a un lado de la plataforma genera, para ejercer un mayor poder de mercado al otro lado de la plataforma. Y tener este factor en consideración, nos permite también entender porqué el pronunciamiento del TDLC nos dejó tanto que desear.

Lo que, para estos propósitos, se hace necesario examinar del fallo, se encuentra al final de la sentencia. Resulta que, al momento de pronunciarse sobre el mercado relevante- esto es, el mercado donde efectivamente se produce la competencia- y la posibilidad de que alguna de estas plataformas ostente una posición dominante- es decir, un excesivo y no transitorio poder de mercado-, el tribunal, basándose en un informe acompañado por Cabify, ofreció cinco escenarios posibles de mercado relevante, a saber: “(a) transporte privado remunerado de pasajeros, (b) transporte individual remunerado de pasajeros en vehículos livianos, privados y públicos, (c) transporte remunerado de pasajeros en vehículos con aplicación (plataforma tecnológica) para solicitar y pagar el servicio, (d) transporte individual de pasajeros en vehículos menores, remunerado o no, y (e) transporte público de pasajeros más Cabify y los otros servicios demandados”[1].

De acuerdo con el tribunal, incluso en el caso más extremo de la letra c)- en el cual, de ser considerado como el verdadero mercado relevante, Uber concentraría un 80% de participación en el mercado-, a juicio del tribunal no existiría una posición dominante, puesto que “la prueba rendida en el proceso da cuenta que no existen barreras a la entrada relevantes para la creación de aplicaciones del tipo que utilizan las demandadas, que es posible su utilización en forma simultánea por parte de los usuarios (pasajeros o conductores) y que no hay exigencias de exclusividad asociadas a una aplicación en particular para participar en este mercado del producto. A modo ilustrativo, la testigo Mónica Faez Peña, socia conductora de la aplicación Uber, declaró en estrados que no tiene ninguna obligación de exclusividad con ésta y que utiliza múltiples aplicaciones”[2].

La afirmación del tribunal se basaba fundamentalmente en la posibilidad que los socios conductores tienen de cambiar de plataforma en caso de que no les agraden los términos o los precios que esta les ofrezca, y en el hecho de que efectivamente lo hacían. Esta circunstancia, en el entorno de los mercados tradicionales- llamados por algunos “de ladrillo y mortero”- sería adecuada para concluir que la plataforma Uber no detenta una posición dominante en el mercado de plataformas de transporte privado. Sin embargo, si tenemos en consideración la calidad de plataformas que participan en mercados de dos lados, que tanto Uber, Cabify y Easy Taxi presentan, entonces la situación es por completo distinta.

Como ya se adelantó, en los mercados intermediados por plataformas se produce un fenómeno particular, cual es que, en ocasiones, la presencia de usuarios a un lado de la plataforma puede generar externalidades de red positivas hacia el otro lado de la plataforma, las cuales, a su vez, pueden ser internalizadas por la plataforma. Estas externalidades son indirectas y pueden darse, ya sea de manera recíproca- es decir, ambos lados de la plataforma se pueden beneficiar mutuamente-, o bien, pueden producirse solo a un lado de la plataforma, existiendo un solo grupo beneficiado por la presencia de los usuarios al otro lado.

Para que haya externalidades recíprocas, ambos grupos de usuarios- o por lo menos un grupo importante ellos- debe hacer single homing, es decir, debe usar solo una plataforma y no varias, de lo contrario, los efectos de red se verán aminorados, existiendo varias plataformas capaces de internalizarlos. Si solo un lado de la plataforma hace multi homing, entonces solo el lado contrario se verá “sujeto”- para no confundir al lector diciendo “beneficiados”- por las externalidades de red positivas que se generan, y no el lado que las produce, pudiendo la plataforma internalizar estos efectos para diferenciar sus servicios de otros que sean potenciales sustitutos y, en consecuencia, ejercer poder de mercado frente al lado en que no se generan externalidades. En palabras más simples, si todo el mundo prefiere comprar en Amazon en lugar de Mercado Libre, y si los vendedores utilizan ambas plataformas para ofrecer sus productos, entonces Amazon puede utilizar su enorme cartera de clientes para ejercer poder de mercado hacia el lado de sus vendedores.

Lo anterior, quiere decir que, si los socios conductores hacen multi homing, como se acreditó en el caso en cuestión, y si Uber efectivamente cubre el 80% del mercado de “transporte remunerado de pasajeros en vehículos con aplicación (plataforma tecnológica) para solicitar y pagar el servicio”, lo más probable es que la plataforma detente una posición dominante frente a los socios conductores, puesto que su enorme presencia en el mercado permite que la plataforma internalice las externalidades de red que el 80% de los consumidores de las plataformas de transporte le otorga, para ejercer poder de mercado- o lo que es lo mismo, actuar de manera independiente de sus competidores- hacia el lado de sus proveedores, los cuales serían, en este escenario, aquellos que ofrecen su auto y sus servicios en el mercado de transporte privado (la plataforma con esto puede, por ejemplo, cobrar comisiones más altas que sus competidoras, imponer condiciones contratación que vayan en su propio beneficio, etc).

La situación anterior se hace aún más crítica si se considera que atender de manera eficiente al lado de los consumidores finales es sustancialmente más barato que atender eficientemente al lado de los socios conductores, puesto que entregarle un buen servicio a este último grupo implica incurrir en costos más elevados (por ejemplo, dar una adecuada atención de sus problemas, geolocalización de los consumidores, tarifas dinámicas para incentivar el transporte, mantención de seguros de accidentes o capacitación de los conductores). Mientras que, si la plataforma atrae una mayor cantidad de clientes, indirectamente atraerá socios conductores, y no al revés, pudiendo ahorrarse dichos costos en la medida que le ofrezca un servicio eficiente a sus consumidores finales.

Lo anterior, sumado a la existencia de enormes retornos a escala, externalidades positivas que la acumulación de datos sus usuarios genera (en el caso de Uber provienen también de otras plataformas que esta administra, como por ejemplo, Uber Eats) y la existencia de economías de alcance- todas características que la gran mayoría de las plataformas en mercados digitales disfruta y, entre las cuales, Uber no tendría por qué ser la excepción-, permite concluir que el mercado de plataformas de transporte privado sí es un mercado que presenta barreras a la entrada, haciendo difícil- aunque tal y como se mostró con DiDi o BEAT, no imposible- la entrada de nuevos competidores.

Lamentablemente, ninguno de estos elementos fue tomado en consideración por parte del TDLC al momento de afrontar la situación, razón por la cual, aquellos que están esperando el pronunciamiento de nuestras autoridades respecto de los asuntos de competencia en mercados digitales, deberán esperar a que se presente un nuevo caso de plataformas digitales- lo cual es difícil, dado el pronunciamiento desfavorable del presente caso- y otros tres o cuatro años adicionales para que el TDLC lo resuelva. (Santiago, 8 abril 2021)

[1] República de Chile, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia nº 176/2021 dictada con fecha 15 de marzo de 2021 en la causa rol C N° 319-17 (C N° 320-17) acumulados. Considerando nonagésimo cuarto.

[2] Idem. Considerando nonagésimo octavo.