La Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo solicitó un pronunciamiento a la Contraloría General de la República que determine si se ajusta a derecho una cláusula para incorporar en los contratos a honorarios con el objeto de que las servidoras contratadas bajo esa modalidad, perciban íntegramente los honorarios pactados en el caso de que gocen de licencia médica por descanso de maternidad -correspondiente a pre y postnatal-, o enfermedad grave de un hijo menor de un año.
Para fundamentar su respuesta, el Contralor alude al Título II del Libro II del Código del Trabajo, que consagra los derechos de protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar referidos en los artículos 194 y siguientes.
Enseguida precisa que el descanso de maternidad es el período durante el cual la mujer puede ausentarse de sus labores con derecho a un subsidio maternal que se pagará en la medida que se cumplan los requisitos que exige la ley.
Luego señala que anteriores pronunciamientos ha expresado que las normas sobre protección a la maternidad son de aplicación general, por lo que benefician a las servidoras de la Administración del Estado, cualquiera que sea el régimen estatutario al que se encuentren afectas y con independencia de la calidad jurídica en que desempeñan sus labores (aplica dictamen N° 9.771, de 2014).
Sin embargo, puntualiza que la mencionada normativa no se refiere al pago de remuneraciones y honorarios en el caso consultado, aunque el artículo 111 de la ley N° 18.834 indica que durante la vigencia de una licencia médica y del permiso postnatal, la persona funcionaria continuará gozando del total de sus remuneraciones.
A lo anterior, agrega que su jurisprudencia indica que los servidores a honorarios solo poseen los beneficios estipulados en dicho pacto, sin perjuicio de que puede reconocérseles derechos similares a los que las leyes establecen para los servidores del Estado, no así superiores.
Por otro lado, indica que también ha precisado que los servidores contratados a honorarios en la Administración del Estado, y que cotizan para fines de seguridad social y de salud, tienen la calidad legal de trabajadores independientes y, debido a ello, la tramitación y pago de las licencias médicas deben realizarse de acuerdo a las reglas establecidas expresamente para aquellos, las que no contemplan la participación del servicio convenido.
Asimismo, aclara en armonía con lo señalado que los dictámenes N° 33.643, de 2019 y 2.746, de 2020, no advierten inconveniente en pactar en las contrataciones a honorarios del Estado que actualmente cotizan en seguridad social y salud, un beneficio equiparable a la protección de remuneraciones a que tienen derecho los funcionarios públicos, el cual consiste en que el organismo contratante cubra la diferencia entre el monto del subsidio que tiene derecho a percibir la servidora y el total de los honorarios pactados, ello puesto que la entidad contratante no está habilitada legalmente para recuperar el subsidio de que se trate, como sucede con sus trabajadores dependientes.
En dichas circunstancias, tal como lo expresan los pronunciamientos citados, para pagar la diferencia de la especie la trabajadora a honorarios deberá acreditar los montos correspondientes al subsidio maternal que percibió de la respectiva entidad a la que esté afiliada -ISAPRE o FONASA.
En este contexto, añade el Contralor, la cláusula del convenio a honorarios por la que se consulta, señala que, “El/la contratado/a en caso de ausencias justificadas a través de licencias médicas pre y postnatal, y licencias asociadas a patologías del embarazo o por enfermedad grave de hijo menor de un año, que se encuentren debidamente extendidas por un profesional competente, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo pagará la integridad de los honorarios, haciendo extensiva la aplicación del artículo 111 del Estatuto Administrativo”.
A continuación, la cláusula indica, en síntesis, que el/la servidor/a debe acreditar en forma previa al pago del honorario mensual total, el estado de tramitación en el que se encuentra el reposo, puesto que estos convenios establecen la obligación de el/la contratado/a de reintegrar a la Subsecretaría dentro de un plazo determinado, el monto correspondiente al subsidio percibido por los días de licencia médica. Además, si la devolución no se concreta en la oportunidad fijada, o la licencia es rechazada o reducida, el monto respectivo deberá rebajarse de los honorarios que se le debería pagar, una vez vencido el plazo para restituirlo.
Noticia Relacionada
Pues bien, conforme a la normativa y jurisprudencia anotadas, el MINVU se encuentra impedido de establecer en los referidos contratos que pagará íntegramente los honorarios pactados en caso de licencia médica por descanso de maternidad, o de enfermedad grave de un hijo menor de un año. En consecuencia, tampoco se ajustan a derecho los procedimientos de devolución y retención acordados en la cláusula por la que se consulta, a menos que se trate de personas contratadas a honorarios que no coticen porque están exceptuados de dicha obligación por ley.
Sin embargo, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia citada, no se advierte impedimento jurídico para que ese organismo cubra la diferencia que exista entre el monto del subsidio por incapacidad que tiene derecho a percibir el/la trabajador/a que hizo uso de las licencias médicas indicadas y el total de los honorarios estipulados.