I. Análisis del contexto normativo de la ley N° 21.633

El delito de usurpación de inmuebles y de derechos reales constituidos sobre ellos, databa del año 1874 y no había sufrido modificación respecto de su texto original, salvo la modificación de fecha 15 de mayo de 1997[1] en que se modificaron las multas establecidas que estaban señaladas en sueldos vitales o en fracciones de sueldo vital, pasando a ser expresadas en unidades tributarias mensuales (UTM).

Este ilícito de usurpación, suscitó una atención especial, pues se observó un notable incremento de su incidencia en todo el país, vinculándose con fenómenos criminales organizados que buscan controlar determinados territorios para convertirlos en zonas propicias para la comisión de diversos focos delictuales[2], y, en este contexto, surgió la necesidad de realizar modificaciones legislativas específicas para abordar este tipo de delito.

Así las cosas, surgió la ley N° 21.633 que regula los delitos de ocupación ilegal de inmuebles, fija nuevas penas y formas comisivas e incorpora mecanismos eficientes de restitución, normativa publicada el 24 de noviembre de 2023, la cual corresponde a un articulado que viene en, como su nombre lo indica, modificar las penas, aumentándolas y agregando nuevas hipótesis comisivas, entre otras modificaciones legislativas.

Constó en la Moción de los Honorables Senadores Sra. Aravena y Srs. Chahuán, García y Pugh, presentada con fecha 21 de junio de 2020, que el espíritu de la ley fue aumentar la penalidad, señalando al efecto que, “[e]ste delito [de usurpación], a pesar de tener como hecho base la fuerza en las cosas, apropiación violenta de una cosa o de un derecho real, lamentablemente la penalidad que tiene asociada, una multa desde 11 a 20 utm, es sorprendentemente baja y no dice relación alguna con el resto del cuerpo legal sobre la propiedad, provocando una disparidad entre la protección general que se le otorga a la propiedad y la sanción que conlleva aparejada este delito.”

Asimismo, se indicó en la iniciativa parlamentaria que, “[l]a usurpación, al estar sancionada como una falta, implica un problema práctico de mayor importancia: Para el desalojo de los infractores, Carabineros tiene que atender a lo establecido en el artículo 124 del Código Procesal Penal.” Esta idea tomo fuerza y quedó de manifestó en el Informe de Comisión de Seguridad del Senado, instancia en que se comenzaron a discutir medidas cautelares y el desalojo, y, en este sentido, se señaló que el delito en comento, al tener una penalidad de multa, excluía la posibilidad de ordenar medidas cautelares que recayesen sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación, lo precedente, al tenor del Art. 124 del Código Procesal Penal, en adelante e indistintamente “CPP”, es más, en diversas ocasiones se debatió, tanto por parlamentarios como por autoridades y académicos sobre la posibilidad de modificar este Art. 124 del CPP, cuestión que no acaeció.

Ahora bien, es importante en este punto hacer presente que, en Oficio de Cámara Origen a Cámara Revisora (H. Cámara de Diputados) de fecha 9 de marzo de 2023, se agregó, con motivo de las mociones (Boletines N° 14.015-25 y 13.657-07, refundidos), informes y antecedentes, un artículo 157 bis al CPP, el cual, norma que tenía el siguiente tenor:

“Restitución anticipada en procedimientos por ocupación de inmueble. Durante la etapa de investigación, en procedimiento seguido por los delitos descritos en los artículos 457, 458 y 458 bis del Código Penal, la víctima podrá solicitar por escrito al juez de garantía que decrete la restitución anticipada del bien raíz que hubiere sido ocupado con empleo de fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas. Del mismo modo, la víctima podrá solicitar que se decrete esta medida al deducir la demanda civil.

El juez podrá decretar dicha medida siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que existan antecedentes que acrediten la posesión o legítima tenencia, según sea el caso.

b) Que existan antecedentes que hagan verosímil el uso de fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas de parte de los imputados.

c) Que existan antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la medida es indispensable para cautelar los resultados de la demanda civil.

Cuando lo estime necesario para tal efecto, el juez podrá exigir al solicitante que rinda fianza, caución u otra garantía suficiente, para responder por los perjuicios que se pudieren originar.

Sin perjuicio de lo anterior, el solicitante siempre será responsable de los perjuicios que se originen, por el solo hecho de no deducir demanda civil oportunamente o no pedir en ella que continúe en vigor la medida decretada, o hacer abandono de la acción civil.”

Finalmente, la norma anterior sufrió diversas modificaciones y, al final, la medida cautelar especial que se envió desde el Senado al Ejecutivo, y que se promulgó —Art. 157 ter del CPP— dispone que:

“Tratándose de los delitos de usurpación de inmuebles, el Ministerio Público o la víctima, en cualquier etapa del procedimiento, haya sido formalizada o no la investigación, podrán solicitar al juez que decrete el desalojo del o los ocupantes ilegales con el auxilio de la fuerza pública, acreditando la respectiva inscripción del inmueble y antecedentes de la ocupación. Para lo anterior, citará en el más breve plazo a una audiencia que se celebrará con los que asistan.

La medida cautelar descrita en el inciso anterior en caso alguno obstará al ejercicio de la facultad de detención por flagrancia conforme a lo dispuesto en los artículos 129, 130 y 134.”

Cabe señalar que, en la discusión legislativa hubo de un intenso debate sobre diversas circunstancias, tales como la situación de autotutela, el análisis planteado por el Ejecutivo y los campamentos incluidos en el Catastro Nacional de Campamentos elaborado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, cuestiones que no me referiré en esta oportunidad.

II. Distinción delitos instantáneos y permanentes

En nuestro sistema jurídico se distinguen los delitos instantáneos y permanentes. El primero, corresponde a un delito que queda consumado en un solo instante, el proceso ejecutivo culmina al completarse todas las exigencias del tipo, y se cierra en un momento determinado y único, es decir, a modo de ejemplo, nos encontramos en presencia de un delito instantáneo en el delito de hurto.

Mientras que, el delito permanente se refiriere a que en su ejecución subsiste el momento consumativo, por ejemplo, en el secuestro, injusto en que se mantiene la acción de encerrar o detener, privar de libertad a una persona, en este caso, bien jurídico protegido, la libertad individual, admite una lesión prolongada en el tiempo, la acción típica genera ese quebrantamiento progresivo.

Pues bien, consta en la tramitación legislativa de la ley N° 21.633 que la usurpación debe entenderse un delito permanente, así lo consagra universalmente la dogmática penal. Este ilícito es de aquellos que pertenece, por la descripción legal y su bien jurídico, no sólo la producción de un resultado antijurídico sino también su mantenimiento.[3] Y, en este contexto, precisó el profesor Oliver que, “[e]l carácter permanente de un delito no se alcanza desde el momento en que comienza a darse inicio a su ejecución, sino que desde que se consuma: es la consumación la que se prolonga en el tiempo y cuya mantención depende de la voluntad del sujeto activo.”[4]

En los delitos en que no concluye la realización del tipo, sino que es conservada por el ánimo delictivo del autor, tanto el tiempo como el estado antijurídico creado por el mismo subsiste, y por este motivo, en la usurpación o el secuestro se renueva, su consumación es constante, siempre hay flagrancia y por ende el plazo de 12 horas no debiese entenderse que termina.

III. Medida cautelar real especial

La ley en comento, en su artículo segundo, incorporó el Artículo 157 ter al Código Procesal Penal, norma que consiste en una nueva medida cautelar real especial.

Esta medida permite, en cualquier etapa del procedimiento, es decir, formalizada o no la investigación, solicitar al juez que decrete el desalojo de los ocupantes ilegales con el auxilio de la fuerza pública, y, para lo anterior, dos son los requisitos que se deberán acreditar, el primero, la respectiva inscripción del inmueble, en este sentido bastará el Certificado de inscripción de la propiedad con dominio vigente otorgado por el Conservador de Bienes Raíces respectivo; y, el segundo, suficientes antecedentes de la ocupación.

A su vez, se incorporó un inciso cuarto del artículo 134 de dicho cuerpo normativo. Lo agregado corresponde a lo siguiente:

“Sin perjuicio de la detención por flagrancia que podrá realizar cualquier persona dentro de las 12 horas desde el comienzo de la ocupación, de conformidad con los artículos 129 y 130, la policía siempre estará facultada para detener al imputado que estuviere cometiendo alguno de los delitos de ocupación de cosa inmueble descritos en los artículos 457, 457 bis, 458 y 458 bis del Código Penal, mientras se hallare en alguna de las hipótesis del artículo 130, para cuyos efectos se configurará el literal a) de dicha disposición mientras el imputado permanezca en el inmueble.”

El Art. 129 del CPP, dispone los lineamientos para la detención en caso de flagrancia, el 130 atiende a las situaciones de flagrancia, respectivamente, y, en este sentido, el literal a) del Art. 130 del CPP, prescribe que se encuentra en estado de flagrancia, “el que actualmente se encontrare cometiendo el delito”. Pues bien, esta clara remisión, más el tenor del Art. 157 ter CPP “siempre estará facultada para detener al imputado”, constituyen una clara precisión que viene a clarificar las discrepancias que pudiesen existir entre el ministerio público, la defensa, las policías y el juzgador sobre la flagrancia de este delito permanente, es decir, despejó cualquier duda respecto de flagrancia, señalando que la policía, siempre estará facultada para detener al imputado que estuviere cometiendo alguno de los delitos de ocupación de cosa inmueble.

IV. La flagrancia en el delito de usurpación

La palabra flagrancia, del latín flagrāre, proviene del verbo flagar, que significa arder o resplandecer como fuego o llama.[5] Jurídicamente —para estos efectos— entendemos por dicho vocablo, la circunstancia fáctica y excepcional de coetaneidad, inmediatez y ostensibilidad, esto es, por ejemplo, que la persona sea sorprendida cometiendo el delito o en el momento mismo en que lo acaba de cometer, y, que el hecho delictivo sea manifiesto.

Para el delito de usurpación no es una cuestión trivial (i) aclarar que opera en flagrancia durante todo este lapso de tiempo de ocupación ilegal; (ii) facilitar la detención de los ocupantes; e (iii) incorporar en su articulado el carácter permanente del delito desde que principia su ejecución y mientras persista su ocupación.

Por otro lado, nos encontraremos con la siguiente interrogante: Quien haya usurpado el terreno antes de la publicación de la ley N° 21.633 y fuere sorprendido en flagrancia por el delito de usurpación, ¿se debiese someter a los nuevos tipos penales incorporados y modificados con ley N° 21.633 o el tribunal debe entender que la usurpación comenzó con la ley anterior, menos gravosa, por tanto, debiese aplicarse la primera, de conformidad con el Art. 18 Código Punitivo y el Art. 19 N°3 de la Constitución Política de la República?

Dicho de otro modo, si un sujeto usurpaba con anterioridad a la publicación de la ley, y, se accedió a medida cautelar especial de desalojo con fuerza pública, ¿a los sujetos que estaban en el interior y se les sorprende en flagrancia, se les debiese aplicar la antigua normativa o la actual?

Sobre esto y atendida la naturaleza y permanencia del ilícito, sostengo que, si se aplica el criterio de la flagrancia propia de la nueva medida cautelar, debiese aplicarse la nueva ley.

No obstante, en la reflexión precedente cabe tener presente que el Art. 11 del Código Procesal Penal trata la aplicación temporal de la ley procesal penal, así dispone que:

“Las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado.”

Sobre esto, la doctrina clásica sostiene que las normas procesales rigen in actum, es decir, inmediatamente, sin mayor discusión en torno a la existencia de derechos adquiridos.

A su respecto, el profesor Cury sostiene que: “ley penal sustantiva tiene efecto irretroactivo, mientras que las leyes procesales rigen in actum.”[6]

Mientras que el profesor Oliver señala que, “la regulación procesal no queda sometida, por principio, a dicha prohibición de aplicación retroactiva. En la medida en que la legislación procesal admita ser aplicada in actum, tal como lo prevé el Art. 11 del Código Procesal Penal – salvo que el tribunal estime más favorables al imputado las normas procesales que hubiesen estado vigentes al momento de iniciarse el proceso –, es claro que las normas procesales aplicables no necesitan haber estado vigentes ya al momento en que tuviera lugar la realización del presunto hecho delictivo”[7]

Y, en la misma línea el profesor Roxin, concuerda con lo precedente y sostiene que, exceptuando únicamente aquella regulación de presupuestos o impedimentos de procesabilidad que “afectan la admisibilidad del conjunto del proceso”[8]

V. Algunas cuestiones prácticas.

Sin perjuicio de todo lo anterior, a experiencia de quien suscribe, adicionalmente a las interrogantes jurídicas planteadas, hubiese sido deseable proponer y solucionar algunas situaciones que en este tipo de delitos eran recurrentes y, a contar de la vigencia del articulado en comento, ley N° 21.633, se harán aún más frecuentes, en un contexto de que la medida permite entrar con fuerza pública, sin aviso previo y desalojar, y, sin olvidar que los imputados ocupan y residen en algún inmueble usurpado, por tanto, tienen, en dicho lugar, probablemente, sus pertenencias, enceres, entre otras cosas.

En efecto, me refiero a diversas cuestiones prácticas que quedaron sin ser tratadas, y, al parecer, el legislador pretendió que sean solucionadas caso a caso, en coordinación con diversas instituciones, tales como la Municipalidad, la Policía, el Ministerio Público y el Tribunal competente.

Así, desde un prisma sobre cuestiones puramente prácticas y atingentes a la nueva medida cautelar especial del 157 ter CPP queda preocuparse, al menos, de algunas interrogantes e hipótesis aparejadas:

Si se encuentran bienes, y los usurpadores no las retiran una vez desalojados, ya sea por su tamaño o disponibilidad de traslado, ¿qué se hace con ellas?; ¿quién responde si se pierden o si son robadas?;

Respecto a la víctima o en su representación al querellante, ¿quedará este como depositario provisional de las cosas?, en la afirmativa, ¿por cuánto tiempo?

Por otro lado, ¿quién coordina con los imputados el tiempo para que retiren sus cosas?; ¿la víctima que se vio intimidada por un delito de usurpación violenta?; ¿cuánto tiempo es prudente coordinar con las personas para que saquen sus cosas?

Estas, entre otras decenas de interrogantes.

Por último, y no menos importante —pero, por la extensión, quedará para una próxima columna— para el caso de presencia de niños y niñas y madres lactantes, el legislador debió prever, capacitar y ordenar a la fuerza pública y/o el ministerio público contacten en el menor tiempo posible a la municipalidad y a algún centro de protección familiar, tal como la Oficina de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (OPD) comunal. (Santiago, 22 de febrero de 2024)

[1] A partir de la ley N° 19.501 que sustituye escalas de multas que señala y modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, la ley N° 18.287 y el Decreto Ley N° 645, de 1925.

[2] Véase la intervención del Director de la Unidad de Delitos Violentos del Ministerio Público, Senado. Informe de Comisión de Seguridad Pública de Senado de fecha 27 de agosto, 2021, Sesión 73. Legislatura 369. Primer Trámite Constitucional. H. Cámara del Senado.

[3] Véase la intervención del Profesor José Luis Guzmán y Guillermo Oliver en el Informe de la Comisión de Seguridad Pública del Senado de fecha 1 de septiembre de 2021. Primer Trámite Constitucional, H. C. del Senado.

[4] Véase la intervención del Profesor Guillermo en el Informe de la Comisión de Seguridad Pública del Senado de fecha 1 de septiembre de 2021. Primer Trámite Constitucional, H. C. del Senado.

[5] Real Academia de la Lengua Española.

[6] Cury, Enrique. Derecho Penal. Parte General, Santiago, 2011. p. 227.

[7] Oliver, Guillermo: Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2007 pp. 206 y ss.

[8] Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Ed. Civitas, 2ª ed., Madrid, 1997, § 5/55/56 y ss., pp. 164 y ss.