Los recursos naturales en Chile son tan relevantes social y económicamente que, en los períodos más álgidos de la historia reciente, la discusión constitucional sobre su organización, disposición y naturaleza jurídica no ha sido pasiva. En casi 55 años -a partir de 1967- las visiones sobre aspectos elementales tales como el dominio, el carácter judicial o administrativo de una concesión, los regímenes de uso, la participación del Estado en la explotación, entre otros, han estado marcados por tendencias opuestas que han tenido consecuencias diversas en la aplicación de los regímenes jurídicos creados.

En todo lo anterior, hay dos recursos fundamentales que han estado siempre al centro del debate, articulándose en torno a ellos disputas políticas referentes a su organización jurídica y que en el transcurso de 2 constituciones -y si así se decide, ad portas de una tercera- han marcado la pauta de la discusión en la materia: Estos son las aguas y las minas.

Desde finales de la década de los 60’s del siglo XX, incluyendo propuestas legales de carácter significativo como la reforma agraria, pasando también por reformas constitucionales como la Ley N°17.450, la Constitución de 1980, hasta llegar a la propuesta de los estatutos constitucionales de las aguas y los minerales en el reciente borrador de la Convención, el tratamiento de estos recursos ha sido dispar y bastante controvertido, pues ha transitado de un extremo a otro generándose una dinámica de confrontación entre los marcos regulatorios propuestos y sus adeptos y detractores.

Según Dominique Hervé, “los recursos naturales son un elemento clave en la configuración de la estructura de una sociedad. Su función social, económica, cultural y espiritual es reconocida tanto por las sociedades antiguas como por las actuales. En efecto, el acceso a tales recursos y la posibilidad de usarlos y beneficiarse de ellos constituye un elemento que ha determinado las relaciones entre los seres humanos desde el comienzo de las civilizaciones.”[1]  Consecuencia de lo anterior, la regulación que se les da a estos bienes principalmente en materia constitucional, es siempre un reflejo de ideas políticas capaces de articular una manifestación jurídica para su organización.

En el sentido de lo comentado anteriormente, la Constitución de 1980 tuvo como antecedente de creación una reacción contestataria que se planteó como absolutamente antagónica respecto a la forma en la que gobiernos sucesivos del siglo XX, hasta la Unidad Popular, concebían la organización jurídica de los recursos naturales. A partir de 1976, la dictadura articuló un régimen de uso, disposición y asignación de tales bienes, basado en la idea preponderante de que, para una mejor administración de estos recursos, se debía mantener al Estado lo más lejos posible, encargándole al mercado la tarea de agente organizador. Esto se construye en base al trauma generado por la afectación del derecho de propiedad[2] originado por dos procesos fundamentales de reorganización de los recursos naturales: la reforma agraria y la nacionalización del cobre.

La Ley N°16.640 de reforma agraria del año 1967, establecía en su artículo 2 lo siguiente: “Con el objeto de que la propiedad agraria cumpla su función social, declárase de utilidad pública y autorízase la expropiación total o parcial de los predios rústicos que se encuentren en cualquiera de las situaciones que se expresan en los artículos 3° y 4° a 13° inclusive de la presente ley.” De una manera similar, en el año 1971, surgió “la primera consagración constitucional en materia minera, la cual devino con la reforma a la Constitución de 1925, a través de la Ley N°17.450,”[3] donde se “posibilitó la nacionalización de las empresas de la Gran Minería del Cobre y de la Compañía Minera Andina”[4]. Estas normativas fueron un intento de gestión de los recursos naturales que se correspondía a una economía centralizada, donde la organización, disposición y uso, tanto de la tierra, el agua y las minas tenían un fin de interés público (o utilidad pública) donde el Estado era el agente principal respecto al dominio, asignación y organización.

De una manera contrapuesta, la organización, disposición y uso que actualmente propone la carta fundamental de 1980 respecto a los recursos naturales, tiene como base el fortalecimiento y fomento de la propiedad privada por sobre la propiedad estatal o pública, donde el derecho real dominio y sus garantías constitucionales son el núcleo de un sistema de mercado, a partir del cual la libre circulación de este tipo de bienes es concebida como el mejor y más eficiente sistema de asignación. Todo ello, además, articulado en función de los principios generales del orden público económico vigente.

Una clara muestra de los procedentemente expuesto es lo que manifiesta José Piñera en el libro denominado “Fundamentos de la Ley Constitucional Minera”, donde se plantea que un aspecto fundamental de la nueva normativa en materia minera otorgada a partir de la Constitución de 1980, “era abrir el camino a una presencia privada preponderante en la producción de cobre y otros minerales a través de una legislación de rango constitucional que alentara el descubrimiento de escondidos yacimientos y la ampliación de los existentes, creando así nuevas riquezas, y dejando la decisión sobre la propiedad de Codelco a los resultados de un transparente y serio debate nacional una vez instalado un Congreso de elección democrática.”[5] De igual manera, pero en lo que respecta al recurso hídrico, el sistema regulatorio basado en los principios de la libre transferibilidad de los derechos de aguas, la consecuente creación de un mercado de agua, y la poca injerencia del Estado en la distribución de las aguas continentales, configura una administración corporativa -privada- alejada de los poderes estatales o de la administración clásica.

Ya entrados en el siglo XXI, específicamente en el año 2016, la presidenta Bachellet a través del Boletín N°11.617-07, envió al Congreso un proyecto de reforma constitucional sustentada en lo que en ese entonces se denominó como “Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía”, el cual incluyó una serie de actividades basadas en encuentros abiertos y cabildos, todo ello con la intención de recoger regionalmente las inquietudes de la ciudadanía en torno a una nueva constitución. Sin embargo, y a pesar de la gran participación que tuvo este proceso, al menos en materia de recursos naturales la estructura constitucional de la carta fundamental de 1980 se mantuvo. En ese sentido, en el Capítulo III del proyecto denominado “De los Derechos Fundamentales, Garantías y Deberes Constitucionales”, especialmente en el artículo 30 relativo al derecho de propiedad, la nomenclatura normativa respecto a las minas y a las aguas se replicó casi por completo, dejando indemne los principios y toda la estructura legal en esas materias específicas.

No es sino hasta el borrador de la Convención Constitucional presentado hace algunos días donde se pretende realizar una modificación sustancial respecto a la gestión y organización jurídica de los recursos naturales. Con la incorporación de principios ecológicos y ambientales derivados principalmente del desarrollo de discursos provenientes de ecología política, y de la inclusión expresa de elementos consagrados en tratados internacionales. Este proyecto de Constitución se plantea, a mi juicio, como antagónico respecto a lo que se viene desarrollando por más de 40 años. En ese sentido, y como ha sido la tónica en el período que acá queremos someramente exponer, las aguas y las minas se encuentran expresamente reguladas en los párrafos que se denominan como “Estatuto constitucional de los minerales” y “Estatuto constitucional de las aguas”.

El debate de la Convención en estas materias giró principalmente en aspectos relacionados con el carácter judicial o administrativo de las concesiones, la participación del Estado en la explotación de las minas, la naturaleza jurídica de aquellos bienes y las características respecto a la apropiabilidad de los derechos sobre los mismos. En ese sentido, existió en el constituyente originario una moción de reorganizar desde los cimientos la estructura jurídica de los recursos naturales, especialmente de las minas y las aguas, insertándola además en los principios ecológicos y ambientales que recorren todo el texto del borrador. Así, independientemente de las disposiciones propias de cada estatuto, el marco legal de bajada deberá estar también acorde a otras disposiciones que por cierto tendrán afectación respecto de la organización jurídica actual.

Lo relevante de todo esto que por tercera vez en casi 55 años se pretende otorgar un matiz contrapuesto a la organización jurídica de los recursos naturales, especialmente a las minas y las aguas, lo cual es sin duda reflejo de una sociedad que no ha resuelto disputas de poder relacionadas con la asignación de estos recursos y con la distribución de sus beneficios en todo ámbito. Todo lo anteriormente dicho se ha visto acentuado en términos de conflicto por la crisis ambiental global, catalizada por la sequía y el cambio climático, y por la inequidad en las cargas ambientales distribuidas en la sociedad chilena, lo cual mantiene un ambiente de alta tensión de cara al plebiscito del septiembre próximo. Sin embargo, y cualquiera sea el resultado, las instituciones encargadas de la creación de modificaciones a estos marcos jurídicos deben procurar generar transiciones pausadas que no impliquen afectaciones sociales y económicas, dada la relevancia de estos bienes. (Santiago, 20 mayo 2022)

[1] HERVÉ, Dominique. Tratamiento Constitucional de los Recursos Naturales en el Contexto de la Justicia Ambiental. En: MORAGA SARIEGO, Pilar (Editora). La Protección del Medio Ambiente: Reflexiones Para Una Reforma Constitucional. Santiago de Chile. Editorial Jurídica de Chile. Año 2019. 168 p. Pág. 131.

[2] Para mayor abundamiento véase: GÓMEZ LEYTON, Juan Carlos. La frontera de la democracia: el derecho de propiedad en Chile, 1925-1973. Santiago de Chile. Editorial LOM. Año 2004.

[3] ALBURQUERQUE TRONCOSO, Winston. Las aguas y las minas en la Constitución de 1980. Revista Chilena de Derecho. Santiago de Chile. Pontifica Universidad Católica de Chile. Año 2001 vol. 28 N°2, pp. 215 – 244. Pág. 346.

[4] Ibídem. Pág. 346.

[5] PIÑERA ECHENIQUE, José. Fundamentos de la Ley Constitucional Minera. Santiago de Chile Ed. Economía y Sociedad Ltda. Edición revisada, año 2002. Pág. 21.