“El ordenamiento jurídico consulta variados instrumentos de los que el titular dispone para la preservación de su derecho. La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legislación. El dominio o propiedad, no ostenta una única acción protectora sino un sistema de acciones reales no excluyentes entre sí”
Henrik Ibsen, dramaturgo y poeta noruego, afirma que hay personas que se definen por lo que tienen y hay personas que se definen por algo que les falta. Dicho lo anterior, es que resulta de difícil contradecir el hecho de que el derecho de propiedad constituye una pieza clave para la organización de las relaciones sociales y económicas, y cuya regulación por leyes y constituciones es compleja, pese a que su núcleo normativo básico, como los Códigos Civiles tienen una universalidad y permanencia en el tiempo innegable. En lo que respecta a nuestro Código Civil, inspirado en su predecesor francés, el consagra a la propiedad con el mayor vigor, presentándose como un derecho innato, anterior al Estado, inviolable; como algo casi sagrado, como señala Antonio Cabanillas, profesor de la Universidad de Alicante, al comentar la regulación del estatuto de propiedad en el Código Civil Español de 1889, que se inspira en el Code de 1806, tal como el nuestro.
Es en ese contexto, que, dentro de los principios inspiradores de nuestro Código Civil de 1855, la literatura jurídica nacional, sin vacilación ni yerro, erige a la protección y respeto de la propiedad privada (principalmente a la individual), como una pauta o directriz en el plan codificador de A. Bello.
Ahora bien; la propiedad definida en el artículo 582 del Código Civil, y los derechos que de ella derivan, por su abstracción y elasticidad (derechos reales limitados de goce y garantía), es una situación subjetiva que, sin medios que la defiendan y proteja, afectarían su adjetivo y justificación dentro del sistema jurídico. Lo mismo ocurre con la posesión y su protección, que no es una figura espaciada del derecho de propiedad, sobre todo en materia de acciones protectoras, pues ésta según Aldo Topasio, no es un simple hecho ni un acto, sino acción del sujeto. La possesio desaparece si es que cesa o se interrumpe la acción: «es una acción de raíz y valor social, pero que se endereza, cuando se dan ciertos requisitos, al logro de una situación jurídica. Acción para o hacia el derecho».
Con todo; y como señala Daniel Peñailillo, el Ordenamiento Jurídico consulta variados instrumentos de los que el titular dispone para la preservación de su derecho. La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legislación. El dominio o propiedad, no ostenta una única acción protectora sino un sistema de acciones reales contenidas en Código Civil, nominadas en sus cometidos, pero no excluyentes como veremos, esto más otra, como señala Fernando Atria respecto de la acción de precario, que, si bien no forma parte del sistema en su sentido original, ha devenido un miembro honorario del mismo, para llenar de ese modo una laguna que el régimen de posesión inscrita deja en el sistema de acciones.
Según Fernando Atria, el sistema de acciones reales del Código Civil se articula sobre la base de dos criterios: el primero distingue entre el aspecto estático y el aspecto dinámico de la propiedad. El primero suponen que el actor reclama tener un derecho sobre la cosa, en tanto que el segundo, se iza en evitar la desproporcionalidad y facilitar la protección de los derechos reales por la vía de no obligar a quien requiere de protección, a probar más de lo que es estrictamente necesario para acceder a la protección que en concreto necesita, ante turbaciones y afecciones distintas a la privación de la propiedad.
En el primer grupo, encontramos la acción reivindicatoria, la acción publiciana, la acción de petición de herencia, la querella de restablecimiento. En tanto que, en el segundo grupo, encontramos la querella de amparo, demarcación y cerramiento, tercería de posesión del artículo 518 del Código de Procedimiento Civil, e incluso la negatoria, no comprendida en el Código, pero con abundante repertorio en la jurisprudencia. Respecto de esta última, y en palabras de Alejandro Guzmán, no se explica su ausencia en nuestra legislación, sobre todo si consideramos la marcada influencia romana en el libro II del Código Civil, y los cuerpos decimonónicos que lo inspiraron, pero que, según Carlos Amunátegui, contaría con un sustento normativo en los artículos 582 y 586 de nuestro Código Civil
Si bien todas las acciones señaladas tienen particularidades, principalmente de orden sustantivo, probatorio y procedimental; la creación por parte del legislador de mecanismos de protección de los derechos e intereses privados genera, en la materia que abordamos, la posibilidad de que exista una multiplicidad de vías procesales para la obtención de un mismo beneficio jurídico.
En suma, y en lo que a las denominadas acciones protectoras concierne, nos encontramos ante dos situaciones: concurrencia de normas y concurso de acciones, caracterizado esto último, empero, por la exclusión, ello independiente del resultado que se produzca en el proceso, acogiendo o rechazando la demanda. En definitiva, el demandante tiene un derecho a optar por la vía que le parezca más favorable, como señala Sophía Romero Rodríguez, y se señalará más adelante. Nótese acá, que no estamos propiamente en la situación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, que permite la interposición de acciones incompatibles si se plantean en forma subsidiaria; primero, por que la incompatibilidad, apreciada desde la perspectiva de la Causa Petitium, no es tal; y segundo, por la que incompatibilidad está dada por estructuras procesales: juicio ordinario, sumario y sumarios especiales, limitados entre sí, además, por la litis pendencia como mecanismo de control al concurso de acciones paralelas.
En cuanto a la concurrencia de normas en el esquema de acciones reales o protectoras en el Código Civil, y como señala la precitada autora, esta se da en el caso en que los supuestos de hecho de varias normas jurídicas pueden corresponderse plena o parcialmente, de tal modo que el mismo hecho sea comprendido por todos ellos; o, también podría ser la eventual aplicación de ambas consecuencias jurídicas, partiendo de la base que las dos son distintas y compatibles entre sí, esto es, que no se excluyen recíprocamente, lo que se denomina “concurrencia acumulativa”, de mayor presidencia en materia de obligaciones, debe aclararse.
Un caso de concurrencia de normas protectoras, desde una perspectiva estática en términos de Atria (donde se reclama un derecho sobre la cosa, o restitutorias, dicho de otra forma) se da con la acción reivindicatoria, y su concurrencia con acciones de protección de la posesión (publiciana, interdictos y precario). La acción reivindicatoria es el paradigma de acción real, así como el dominio es el paradigma de derecho real. Pero esto no quiere decir que sea la acción más apropiada para defender el dominio; es precisamente, al contrario, pues como señala Atria, la acción reivindicatoria es la que en cuanto a sus requisitos de procedencia es la más exigente, y por eso si todo lo que tuviera el dueño para defender su dominio fuera la acción reivindicatoria su protección sería extraordinariamente escasa. Podemos ver en el punto en análisis que, si bien las normas de los artículos 894, 916, 2195 del Código Civil coinciden parcial o plenamente con los supuestos restitutorios de la acción del 889 del Código, pero su concurrencia matiza con elementos de índole probatorio y su dificultad (diabólica probanda, propia de la acción dominical), o en su mayor o menor ductilidad y ciertos elementos específicos de procedencia, como en la acción de precario que requiere “mera tolerancia o desconocimiento”, además de efectos intrínsecos de la obligación restitutoria: prestaciones mutuas.
La concurrencia de normas se da, en menor medida en aquellos supuestos en que el elemento condicionante de la norma sea la protección de la propiedad o su apariencia ante turbaciones o amenazas. En efecto, y en el contexto de la protección posesoria, la querella de amparo, restablecimiento o despojo violento, que cobija incluso la mera tenencia, la denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa, o la el interdicto especial del artículo 941 del Código Civil, rescoldo de la antigua Effusum et deiectum del Derecho Romano, no encuentran paralelismos en otras acciones protectoras, salvo la multifuncionalidad dominical que ostenta la acción constitucional del artículo 20 de la Constitución Política, concebida como una acción cautelar que tiene por objeto proteger derechos fundamentales frente a posibles “privaciones, perturbaciones o amenazas” de los mismos, incluida la Propiedad quiritaria y sus atributos inherentes.
Las normas a que hemos hecho referencia, consagran acciones, es decir “derecho público y subjetivo de recurrir al órgano jurisdiccional”; y, estas normas observan la concepción romana de la acción, en que la Actio se asimilaba al derecho sustantivo y se le consideraba como el derecho en movimiento o el derecho en pie de guerra, postura abandonada por la doctrina, por lo demás. Pero en lo que nos respecta, es de fácil constatación es que el Código de Procedimiento Civil da a ciertas acciones reales del Código Civil un procedimiento especial, ya sea el sumario del 680 del Código de Procedimiento Civil, o procedimientos sumarios especiales como las acciones posesorias 549 del mismo cuerpo legal, o el ordinario, del libro II del Código de Procedimiento, por su lato conocimiento en el caso de la acción reivindicatoria y publiciana.
Por último, hay propiamente concurso de acciones, cuando existiendo dos o más acciones, pero la elección de una excluye y destruye a la otra o cuando se utiliza una de ellas. No obstante, lo dicho, como se adelantó la satisfacción procesal en la protección de la propiedad o posesión, no se excluyen por sus consecuencias jurídicas, sino en la estrategia oportunidad en el cómo el demandante del delinea su pretensión procesal, estableciendo contra quien la deduce, cuáles son sus fundamentos de hecho y de derecho y cuáles son las peticiones que somete al tribunal, todo ello en virtud de las exigencias legales del artículo 254 del CPC.
En concreto, si las acciones son distintas ciertamente hay un concurso de acciones, el que deberá ser resuelto posibilitando al actor para accionar por alguna de las normas concurrentes sobre el iter en que se ventile su acción, pues una acumulación inicial (reivindicatoria y querella de restablecimiento, por ejemplo) estrellaría con la actitud del demandado y su facultad del 303 número 6 del Código de procedimiento Civil, o, con las facultades oficiosas del juez del artículo 84 inciso 4° del mismo cuerpo legal. (Santiago, 7 de marzo de 2024)