1. Hoy, cuando se revisa y actualiza en el Congreso la vigente Ley 19.628 sobre tratamiento de datos personales, mal llamada además “sobre protección de la vida privada”, intencionalmente se deja de lado la necesaria revisión de cómo puede afectar el sistema de información comercial en Chile a los Derechos Fundamentales a la Protección de Datos Personales y a la Honra u Honor. “El Dicom” también necesita optimización jurídica.
En estricto rigor, el Título III de la ley contempla casos de tratamiento/comunicación de datos personales relativos a obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial cuando son incumplidas, cayendo el deudor en mora o insolvencia, y su causal de legitimación es la autorización legal de los artículos 17 y ss. No obstante, “el sistema chileno” publica más antecedentes que los permitidos en el artículo 17, de la mano del eventual consentimiento a que se comunique la mora que otorgan los deudores contractualmente en conformidad al artículo 4° de la ley. Es por eso, por ejemplo, que se publica la mora de los arrendatarios o de los asegurados que no pagan sus primas.
2. ¿Podrían concurrir otras causales de legitimación, de aquellas que contemplará la nueva ley?: ¿habría un “interés legítimo” en mantener un Sistema de Información Comercial (SICO)?; ¿porqué es tan laxa la responsabilidad de acreedores impagos y de los bureau o empresas co-responsables y encargadas del tratamiento que consiste en la comunicación al mercado de la información sobre morosidad?; si se pueden afectar Derechos Fundamentales, ¿porqué las empresas que comunican la mora e insolvencia no son fiscalizadas ni obligadas por ley a operar en base a requisitos concretos antes de proceder a la publicación de la mora?; ¿porqué incluso si sólo hay errores en lo publicado deben pagarse las aclaraciones?; ¿porqué el acreedor que publica una deuda impaga no resulta siempre gravado con la obligación de realizar la aclaración luego que la deuda es pagada?; ¿porqué la ley no obliga, bajo aplicación de sanciones o multas, a que los bureau de créditos avisen –primero- de la inclusión en el SICO a un deudor y luego de su cancelación en el mismo?; ¿porqué acreedores y comunicadores no son -por ley- solidariamente responsables de inclusiones erradas o ilegales o de la falta de cancelaciones?; etc.
3. Como fundamento de Derecho Comparado la actualización de la ley 19.628 no debe descansar sólo en el Reglamento europeo del 2016. La ley española 3/2018 o LOPDGDD tiene también mucho que aportar, especialmente en su artículo 20 referido a los “Sistemas de Información Crediticia”. Por eso que es riesgosa la suma urgencia dada por el Ejecutivo al proyecto modificatorio en curso; so pretexto de una necesaria y postergada actualización en defensa de los ciudadanos, se elude ex profeso el debate de temas también muy relevantes.
4. El actual artículo 17 dispone que los responsables de los registros o bancos de datos personales “sólo podrán comunicar información que verse sobre obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial” –agreguemos negativas o incumplidas- cuando consten en un listado a priori taxativo, a saber: letras de cambio y pagarés protestados; cheques protestados por falta de fondos, por haber sido girados contra cuenta corriente cerrada o por otra causa; como asimismo el incumplimiento de obligaciones derivadas de mutuos hipotecarios y de préstamos o créditos de bancos, sociedades financieras, administradoras de mutuos hipotecarios, cooperativas de ahorros y créditos, organismos públicos y empresas del Estado sometidas a la legislación común, y de sociedades administradoras de créditos otorgados para compras en casas comerciales[i].
La norma contempla excepciones o casos de imposibilidad de comunicar datos personales patrimoniales negativos, a saber (i) la información relacionada con las deudas contraídas con empresas públicas o privadas que proporcionen servicios de electricidad, agua, teléfono y gas; (ii) las deudas contraídas con concesionarios de autopistas por el uso de su infraestructura; (iii) la información relacionada con los créditos concedidos por el Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario a sus usuarios; (iv) la información relacionada con obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial en cuanto hayan sido repactadas, renegociadas o novadas, o éstas se encuentren con alguna modalidad pendiente; y (v) la información referida en el mismo artículo, en especial los protestos y morosidades contenidas en él, cuando se hayan originado durante el período de cesantía que afecte al deudor.
A esta fecha se debate en el Congreso establecer un nuevo blanqueo de datos (además de prohibir “comunicarlos”, erradamente se habla de eliminarlos lo que sería una gravosa condonación[ii]), por un período determinado debiera ser, derivados de los incumplimientos por “estallido social” o por la “pandemia del Covid19”.
5. El sistema chileno es muy pobre de cara a regular a las entidades responsables que administran bancos de datos personales para publicar o comunicar los que sean patrimoniales y negativos. En materia de plazos, el artículo 18 determina que “en ningún caso” pueden comunicarse los datos que se relacionen con una persona identificada o identificable, luego de transcurridos cinco años desde que la respectiva obligación se hizo exigible. ¿Porqué no tres, porque no 7 o 10 años?; ¿cuál es el análisis económico de política pública que subyace?. Y agrega que tampoco se podrá continuar comunicando los datos relativos a dicha obligación después de haber sido pagada o haberse extinguido por otro modo legal. El único “tratamiento”[iii] regulado es el de su comunicación al SICO.
6. Las definiciones del artículo 19 deben revisarse y detallarse, y por cierto, fiscalizarse. Descartada al parecer la inequidad de darle competencia en estos ámbitos al Consejo de Transparencia; olvidada la idea peregrina de que fuera la Contraloría General de la República; y con la esperanza de que el SERNAC no crea estar llamado a hacerlo dentro del ámbito de sus competencias, este es un ámbito que sólo debe poder ser abordado por un órgano especializado.
Se señala que el pago o la extinción de estas obligaciones por cualquier otro modo no produce la caducidad o la pérdida de fundamento legal de los datos respectivos para los efectos del ejercicio del derecho de acceso y sus derivados (los ARCO). Se dispone que al efectuarse el pago o extinguirse la obligación por otro modo debiera ser el acreedor quien avise tal hecho, a más tardar dentro de los siguientes siete días hábiles, al responsable del registro o banco de datos accesible al público que en su oportunidad comunicó el protesto o la morosidad, para que se consigne el nuevo dato que corresponda. Pero se determina que será previo pago de la tarifa -que siempre se considera procedente con cargo al deudor (lo que encarece la deuda)- y se permite que sea el deudor quien opte por requerir directamente la modificación al banco de datos, liberándose –contractualmente- del cumplimiento de esa obligación al acreedor para entregar “constancia suficiente” del pago; es una facultad o un derecho “lírico”, porque así lo establecen siempre los respectivos contratos de adhesión.
7. Si hoy la protección de datos personales es un nuevo Derecho Fundamental desde el año 2018; si la información comunicada es errada y puede lesionar el Derecho Fundamental al Honor, los Sistemas de Información Comercial en Chile deben tener mayores estándares regulatorios. ¿Porqué las empresas que comunican mora e insolvencia pueden hacer scoring o perfiles, sin saberse si efectivamente utilizan sólo datos objetivos y no históricos?[iv].
Nada obsta a que de partida se presuma lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información, pero claro, sólo cuando, bajo el apercibimiento de altas multas, se cumplan requisitos concretos tales como: (i) que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés[v]; (ii) que se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor; (iii) que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión sistemas concretos y específicos; (iv) que la entidad que comunica o mantiene el SICO deba notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos ARCO dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo (en Chile se publican de inmediato); (v) que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento; y, (vi) que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados por quien mantenga una relación contractual con el afectado y no, como en Chile, por cualquiera que pague por un Informe Comercial. (Santiago, 30 mayo 2022)
[i] Agrega que también podrán comunicarse aquellas otras obligaciones de dinero que determine el Presidente de la República mediante decreto supremo, las que deberán estar sustentadas en instrumentos de pago o de crédito válidamente emitidos, en los cuales conste el consentimiento expreso del deudor u obligado al pago y su fecha de vencimiento.
[ii] Véase la columna publicada en la URL https://www.df.cl/morosidad-y-orden-publico-economico
[iii] Legal y ampliamente es en Chile un tratamiento de datos, cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder, transferir, transmitir o cancelar datos de carácter personal, o utilizarlos en cualquier otra forma
[iv] El Derecho Comparado dispone que no se presumen legítimos o lícitos los supuestos en que la información crediticia sea asociada por la entidad que mantenga el sistema a informaciones adicionales, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia.
[v] Siempre debiera corresponderá al acreedor garantizar y documentar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo civilmente de su inexistencia o inexactitud.