Recientemente[1], la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia dictó una importante sentencia en un tema que, además, de seguro ganará cada día mayor relevancia[2]. En su sentencia, la Corte rechaza el reclamo de ilegalidad municipal deducido por dos inmobiliarias en contra del Decreto Alcaldicio exento N° 4.090 de la Municipalidad de Valdivia, de fecha 30 de julio de 2021, que ordenó la paralización de las obras de urbanización y de las construcciones accesorias, en algunos loteos realizados al amparo del DL 3.516.
Más allá del fondo de la cuestión debatida –la necesidad de que esas subdivisiones, destinadas a un evidente fin habitacional, se autoricen según el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), cuestión que compartimos sin condición– lo importante de la decisión judicial es el carácter que asigna a la forma jurídica que adopta una decisión pública y a la firma de una autoridad en un acto administrativo para el que no dispone de competencia, y en el que, más aún, la ley le prohíbe intervenir.
Mediante el Decreto Alcaldicio reclamado de ilegalidad –suscrito por la Alcaldesa, el Secretario Municipal y la Directora de Obras Municipales de Valdivia– se ejerció la potestad del artículo 146 de la LGUC, norma que permite al Director de Obras Municipales, mediante resolución fundada, ordenar la paralización de cualquier obra en los casos en que hubiere lugar a ello. En el punto resolutivo número cinco del acto administrativo las autoridades suscriptoras dejaron constancia de que el decreto era firmado por la Alcaldesa de Valdivia en su calidad de “representante legal” de la corporación, por el Secretario Municipal en su calidad de ministro de fe, y por la Directora de Obras Municipales (DOM), “por mencionarse como autoridad detentadora de la potestad de paralización conforme al artículo 146 de la LGUC”.
En su reclamo de ilegalidad –rechazado en su fase administrativa por silencio negativo– las inmobiliarias, además de otros argumentos de fondo que por cierto no compartimos, hicieron ver a la Corte que la Municipalidad había actuado ilegalmente, pues la decisión se adoptó a través de un decreto alcaldicio y no de una resolución de la DOM. Además, señalaron que dicho acto administrativo fue suscrito por la Alcaldesa en circunstancias de que la propia ley asigna la potestad a una autoridad desconcentrada funcionalmente del municipio, la DOM. Por eso, manifestaron, se vulneró el texto de los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y de algunas normas de la ley 18.695 y de la LGUC.
En su sentencia, la Corte de Apelaciones de Valdivia, coincidiendo con el informe de su Fiscalía Judicial, razona sobre la base de que el acto reclamado no puede ser ilegal, desde que fue “dictado conforme a la ley, en ejercicio de las facultades que detenta la autoridad que lo dispuso” (Considerando Tercero). Asimismo, expresa que no existe extralimitación de las facultades de la Alcaldesa, toda vez que el acto emana de quien posee la facultad legal (DOM), “sin perjuicio de que la firma tanto de la Alcaldesa como del Secretario Municipal es sólo testimonial en cuanto representante legal de la Municipalidad”, por lo que tal rúbrica sería a lo más innecesaria, pero en ningún caso susceptible de importar un vicio a la normativa que regula el asunto (Considerando Cuarto). Por último, en lo que toca al tema, la Corte señala que resulta relevante establecer que dada la especialidad del asunto y atendida la materia, deben prevalecer los procedimientos de impugnación establecidos al efecto en el artículo 12 de la LGUC, pues se trata de impugnar un acto administrativo emanado del DOM (Considerando Quinto).
A nuestro juicio la Corte incurre en evidentes y peligrosos errores:
En primer lugar, el hecho de que la decisión se adopte en un decreto alcaldicio y no en una resolución de la DOM no es ni puede ser irrelevante. Si los actos administrativos son efectivamente decisiones formales que concretizan una potestad pública asignada por ley y, además, asumen la forma de decretos supremos y resoluciones, entonces el medio jurídico a través del cual esa decisión se exterioriza y nace a la vida del Derecho debe ser aquella que la propia ley ha determinado, y no otra, aunque es común que exista confusión en cuanto a la forma y el fondo de lo decidido[3]. Así, si la facultad del artículo 146 está asignada expresamente a la DOM, y teniendo ella la atribución legal de dictar resoluciones propias, lo cierto es que entonces la decisión deberá adoptarse de esa forma, y no de otra. No cambia esta conclusión el hecho de que el artículo 12 de la ley 18.695 disponga que las resoluciones municipales que versen sobre casos concretos se denominan decretos, pues es la propia norma del artículo 146 de la LGUC la que determina que será el DOM, mediante resolución fundada –propia, agregamos– quien deberá tomar la decisión. Los decretos alcaldicios manifiestan la decisión de la Municipalidad representada por el Alcalde. Las resoluciones del DOM manifiestan sus decisiones, en el ejercicio de facultades que la ley ha desconcentrado en él[4].
En segundo lugar, la firma de una autoridad incompetente en un acto administrativo –aun siendo el representante legal de la persona jurídica pública– jamás será baladí. No puede ser, como señala la Corte en su sentencia, una rúbrica innecesaria que no traiga aparejada una consecuencia jurídica. La Administración del Estado se encuentra obligada constitucional y legalmente a manifestar sus decisiones únicamente dentro la esfera de las atribuciones que el legislador le ha asignado. Un acto contrario a la norma competencial es un acto ilegal, pues no puede entenderse que su suscripción sea meramente testimonial, máxime si se trata de una autoridad política. Lo anterior no se ve morigerado ni subsanado por el hecho de que el acto sí haya sido suscrito por la autoridad competente. La conclusión contraria es peligrosa, pues desdibujaría el diseño institucional de las competencias que el legislador ha entregado a cada centro de decisión administrativa. Entenderlo como lo hace la Corte lleva al absurdo de afirmar que un Alcalde podría firmar junto con el DOM los permisos de edificación, en cuanto representante legal del municipio. Eso constituiría una evidente interferencia del Alcalde en un asunto que la ley ha sustraído de la esfera de sus atribuciones.
Por último, la declaración de la Corte en orden a que debe prevalecer la vía administrativa del artículo 12 de la LGUC antes que el reclamo de ilegalidad municipal vulnera el derecho de opción[5] que ha consagrado el artículo 54 de la ley 19.880 al interesado, obligándolo a preferir una vía de reclamación por sobre otra, en circunstancias de que la ley no lo hace.
En suma, la decisión fue adoptada formalmente a través de un acto administrativo erróneo, pues lo fue en un decreto alcaldicio y no en una resolución de la DOM, lo que repercute directamente en su legalidad. Además, la decisión fue suscrita por autoridades incompetentes, lo que a nuestro juicio vicia la legalidad de la decisión en una forma que no puede ser desconocida por la judicatura, ni aún a pretexto de haber sido suscrita también por quién sí tiene la potestad. En tercer lugar, la idea de que los particulares deban preferir una vía de reclamación administrativa por sobre la judicial, ahí donde el legislador no ha distinguido, vulnera el derecho público subjetivo de elegir la vía que se considere más idónea, sentando un peligroso precedente, pues podría la magistratura sustituir al interesado en un asunto –la estrategia jurídica- que es resorte de éste.
Por último, creemos que las consideraciones aquí vertidas son importantes, pues luego de la dictación de la sentencia estudiada otra municipalidad adoptó igual decisión[6] y en la misma forma, lo que demuestra que las interpretaciones jurídicas contenidas en las sentencias judiciales no son inocuas.
Reiteramos que estamos contestes con la necesidad urgente de poner coto a las subdivisiones habitacionales de terrenos rurales realizadas con evidente fraude al DL 3.516, pero eso exige que las decisiones respectivas sean tomadas en la forma y por quien corresponde, ejerciendo la prudencia, y evitando la suscripción política de actos administrativos técnicos, de manera de garantizar la supervivencia jurídica de lo decidido.
Aún existe la posibilidad de que la Corte Suprema anule y enmiende la decisión, pero hasta esta fecha no consta la interposición de un recurso de casación en el expediente de la causa en el portal del Poder judicial, y el plazo para hacerlo ya precluyó.
En el Derecho Administrativo, en fin, la forma también es parte del fondo. (Santiago, 13 mayo 2022)
[1] Sentencia de fecha 25 de abril de 2022, dictada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia, en la causa rol Contencioso Administrativo-10-2021.
[2] https://www.eldesconcierto.cl/bienes-comunes/2022/05/13/aysen-avanza-ofensiva-contra-mega-loteos.html, visto el 13 de mayo de 2022.
[3] Cordero Quinzacara, Eduardo. (2010). Las normas administrativas y el sistema de fuentes. Revista de derecho (Coquimbo), 17(1), 21-50
[4] Bocchi Jiménez, Giannina (2019). La competencia del alcalde en el reclamo de ilegalidad municipal. Disponible en https://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=907246&Path=/0D/D7/, visto el 12 de mayo de 2022.
[5] Ferrada Bórquez, Juan Carlos. (2021), Justicia Administrativa. Editorial DER Ediciones, p. 76.
[6] https://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2022/05/04/municipalidad-de-puerto-varas-paraliza-cuatro-proyectos-inmobiliarios-que-afectaban-zonas-rurales/#:~:text=Municipalidad%20de%20Puerto%20Varas%20paraliza%20cuatro%20proyectos%20inmobiliarios%20que%20afectaban%20zonas%20rurales,-por%20Mesa%20de&text=En%20concreto%2C%20se%20tratan%20de,donde%20estaban%20las%20obras%20inmobiliarias, visto el 12 de mayo de 2022.