El pasado 29 de enero el Ejecutivo presentó un proyecto de ley[1] donde, nuevamente, se intenta despojar a los jueces tributarios y aduaneros de la facultad de declarar la elusión. Un intento previo fue rechazado el 8 de marzo de 2023[2]. Si bien en el derecho comparado es usual que la autoridad fiscal declare la elusión, debemos recordar que para que estas normas no provoquen gran inseguridad jurídica[3] se necesitan resguardos inexistentes en Chile.

En Chile, a pesar de que el SII intenta respetar sus propios precedentes, no tiene un historial pulcro en el caso de conceptos jurídicos indeterminados. El concepto de habitualidad es el ejemplo clásico de esto y, a pesar de que fue incorporado en la ley fiscal en 1925[4] —por lo que tuvo tiempo para llegar a un punto de madurez— jamás fue delimitado debido a que las opiniones del SII estuvieron plagadas de giros, alteraciones de criterios, contradicciones, excepciones y contra excepciones de dudoso sustento, como si los hechos crearan el derecho del caso y, tras 90 años de cabriolas interpretativas, fue imposible —a confesión del SII— predecir la tributación de bienes tan importante como las acciones de sociedades anónimas[5].

Por lo mismo, expresiones como “efectos relevantes” y “opciones razonables” —empleadas por el Código Tributario para definir el abuso— carecen de todo contenido y causan gran inseguridad jurídica, la que se verá potenciada con la palabra “impropia” que el proyecto busca agregar.

Otro de los problemas particulares de Chile es que la autoridad fiscal no se inclina ante los fallos de los tribunales de justicia[6], por lo que, a diferencia de lo que ocurre no solo en los países en los que rige el stare decisis, sino también en aquellos donde el principio de deferencia hacia las decisiones de los tribunales superiores es respetado, el SII ve las derrotas judiciales como un mero contratiempo, recurriendo a la saturación del sistema judicial con actos administrativos contrarios a lo que se ha resuelto para tratar de imponer sus interpretaciones. Así ocurrió con los fallos sobre las cooperativas y sobre los intereses moratorios ocasionados por las nulidades procesales producto de la delegación de la facultad de fallar los antiguos procesos tributarios de primera instancia[7].

Agrava esto que los precedentes no son seguidos por el mismo tribunal supremo[8], especialmente en el caso de conceptos jurídicos indeterminados, como el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable —donde tampoco existen parámetros legales— por lo que la jurisprudencia no muestra ni un atisbo de uniformidad[9].

Ante la inexistencia de guías legales, quien resuelve puede ignorar con facilidad parámetros jurídicos fundamentales, como la historia de la ley, tan solo porque se oponen a lo que busca decidir y, en definitiva, termina resolviendo conforme a sus valores políticos y sentimientos de justicia, en una materia en la que se exige que sea el Congreso quien fije los estándares que delimitarán estos conceptos[10].

Se quería morigerar los problemas que el propio Ejecutivo observa causaría el proyecto, estableciendo un comité compuesto por el director del SII y funcionarios de su exclusiva confianza, lo que les resta toda independencia. Además, se crearía un consejo asesor consultivo compuesto por personas externas al SII, pero nombradas por el mismo director, por lo que parece ser una entidad más bien decorativa. Esto evoca el ser juzgado por comisiones especiales y pretende dar un aire de objetividad a una acusación con la opinión de personas seleccionadas por el acusador, lo que se aleja de los principios básicos del derecho liberal.

El proyecto busca dejar sin efecto un principio básico del derecho, como es el de especialidad de las reglas, lo que implicaría que las decisiones particulares del Congreso sobre un tema especial pasarían a ser meras guías para la administración, que podría siempre ir en contra de lo resuelto dentro del proceso democrático en el que se crean las leyes. También busca invertir la carga de la prueba, lo que equivale a crear una presunción general de fraude que obligaría a los contribuyentes a demostrar la legitimidad de cualquier hecho impugnado por el SII, lo que sería un retroceso a la época de las ordalías, en las que el acusado tenía el deber de purgarse de la acusación que se hacía en su contra.

Entonces, parece poco razonable despojar a los tribunales tributarios y aduaneros de la facultad de declarar la elusión, debido a que en Chile no existen las condiciones necesarias para que este tipo de reglas tengan un efecto diferente de provocar gran inseguridad jurídica. Si estas normas se aprueban podríamos terminar como en España, donde la doctrina más autorizada ha resaltado que en las decisiones sobre esta materia no se sigue una línea coherente y, en muchos casos, se actúa de manera dogmáticamente poco rigurosa, “causando por ello un serio deterioro de la seguridad jurídica en este ámbito”[11]. (Santiago, 10 de febrero de 2024)

[1] Boletín 16621-05.

[2] Boletín 15170-05.

[3] Villamán Rodríguez, Francisca (2019). La certeza jurídica y el derecho tributario chileno, Revista de Derecho Tributario, Vol. 5, pp. 166-205.

[4] Art. 4º del DL Nº 330, de Hacienda de 1925, publicado el 18 de marzo de 1925.

[5] Oficio SII Nº 2.557, de 2015.

[6] Oficios SII Nº 3.401, de 2016; Nº 1.826, de 2015; Nº 608, de 2015; Nº 1.418, de 2010; Nº 945, de 2001; Nº 889, de 2001, entre otros.

[7] Vergara Quezada, Gonzalo (2014). Norma antielusiva general. Sobre los fines en nuestras leyes tributarias. Libromar, pp. 252-258.

[8] SCS rol 18483-2016, SCS rol 15514-2017, SCS rol 15514-2017 y SCS rol 31777-2017.

[9] Cattan Espinosa, Daniel (2022). Ravizza y Servera Ltda. con SII: el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable; primeras aproximaciones jurisprudenciales en Chile, Revista de Derecho Tributario, Vol. 11, pp. 143-164.

[10] Vergara Quezada, Gonzalo (2022). Tasación, abuso y simulación en el proyecto de reforma tributaria del 2022, Revista de Derecho Tributario, Vol. 12, pp. 153-170.

[11] Palao Taboada, Carlos (2020). En favor de la indispensable claridad y rigor en la reacción frente a la elusión fiscal (Al hilo de dos recientes obras sobre la jurisprudencia española sobre la elusión). Nueva Fiscalidad, Nº 2, p. 25.