De acuerdo a la encuesta Bicentenario del 2021, el catolicismo representa el 42% de la población, el protestantismo 14% y otras religiones 6%. Por tanto, la población que declara tener una religión es el 62%. En periodo previo a la entrada en vigencia de la constitución de 1925, la única entidad religiosa reconocida era la Iglesia Católica. Se constituyó a partir de 1833 un régimen de unión entre dicha iglesia y el Estado. La República ejerció de facto, los poderes emanados del patronato real y por ley financiaba a dicha confesión religiosa a través del Presupuesto del Culto. En 1925, siguiendo la práctica practicia, la Iglesia se separó del Estado mediante un acuerdo amistoso. Los términos de dicho Acuerdo Concordatario se plasmaron en diferentes artículos de la constitución del año mencionado, en especial el artículo 10 número 2, el cual fue incorporado casi sin modificarlo al texto de la constitución de 1980 como artículo 19 número 6. Mediante ese artículo 10 número 2 del texto fundamental se dio un asidero constitucional a la personalidad jurídica de derecho público de dicha iglesia, la que siguió rigiéndose por sus propios cánones. La iglesia romana venía (y seguiría gozando) de dichas prerrogativas establecidas en el artículo 547 inciso segundo del código civil [nota 1].

La mayoría de la doctrina sostuvo, respecto de las entidades religiosas no católicas, que ellas seguían atadas al derecho común. Con todo y ya desde el comienzo, un grupo de juristas (católicos y no católicos) opinó que el artículo 10 número 2 no hacía diferencias y que las entidades no católicas tenían en potencia infieri la posibilidad de ser consideradas con personalidad jurídica de derecho público y de regirse por sus propios estatutos. Ello se convirtió en realidad con la ley 17.725, publicada el 25 de septiembre de 1972, ley que fue moción del senador Foncea y que lleva la firma, en su promulgación, del presidente Allende. Mediante esta ley se otorgó personalidad jurídica a la Arquidiócesis católica apostólica ortodoxa de Chile, vinculada al patriarcado de Antioquía [nota 2]. Hubo que esperar a la ley 19.638 de 1999, publicada el 26 de mayo del 2000, para que esa querida aspiración de las otras iglesias y confesiones no católicas “en especial evangélicas” adquirieran el cauce jurídico que había sido abierto para todas ellas en 1925 [nota 3].

Es muy lamentable entonces que la propuesta de la Convención Constitucional en su artículo 67.3 solo hable que las “agrupaciones religiosas y espirituales puedan organizarse como personas jurídicas…”. Ello, a mi entender, puede lamentablemente reabrir el viejo debate acerca de la personalidad jurídica en las iglesias y de su régimen jurídico propio. Este debate ya está cerrado por la evolución jurídica de nuestro país conforme al principio evolutivo de los Derechos Humanos, reconocido en numerosas sentencias por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Es necesario que al tratar de las cuestiones religiosas la Convención aplique el principio de no regresividad, es decir, que no le era posible “disminuir, menoscabar o impedir injustificadamente” el ejercicio de esa libertad. Este principio por lo demás está expresamente postulado en el artículo 20 número 1 de la propuesta. Al mismo tiempo dicho artículo en el número 2 señala que “el financiamiento de las prestaciones estatales vinculadas al ejercicio de los derechos fundamentales propenderá a la progresividad”.

El convenio concordatario de 1925 como tratado internacional:

Es necesario tener muy en cuenta que cuando se habla de tratado en el derecho internacional, ese concepto es muy amplio. De acuerdo a lo dispuesto en la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, “cualquiera sea su denominación”, el tratado es un acuerdo entre personas jurídicas de derecho internacional público. La Corte Internacional de Justicia en 1980, señaló “nadie ignora que el derecho internacional no impone ninguna forma particular para la celebración de un acuerdo con la condición de que la intención de las partes de originar derechos y obligaciones, es decir de producir efectos jurídicos, sea suficientemente clara. Desde un punto de vista jurídico, resulta irrelevante la distinción según la forma del acuerdo, pues la validez de un tratado depende de que este adopte una forma concreta, ya que corresponde a las partes elegir la forma que estimen apropiada para asumir obligaciones internacionales”.

Como he demostrado, con numerosos antecedentes, estas condiciones se dan sobradamente en el acuerdo entre el Estado de Chile y la Santa Sede con motivo de la separación entre la Iglesia y el Estado [nota 4]. Ello es patente entre muchos otros antecedentes por la constancia tanto en la Comisión Ortuzar en su sesión 131, celebrada el 23 de junio de 1975, página 9 y 10, en la que justifica que este precepto “el actual 19 número 6” es aprobado sin modificaciones en atención que él forma parte de un acuerdo adoptado entre el Gobierno de Chile y la Santa Sede. Por su parte al aprobar el artículo 20 de la ley 19.638 el Senado estampa la siguiente constancia: “Así mismo y por unanimidad, se acordó dejar constancia que el texto transcrito se aprobaba en el mismo espíritu de la declaración formulada por la comisión de estudios de la nueva constitución” en su sesión 132, celebrada el 23 de junio de 1975 al considerar la garantía constitucional relativa a la libertad de cultos y que en su parte pertinente, la referida declaración señala: “la Convención resuelve aprobar este precepto sin modificaciones en atención a que él es el producto de un acuerdo adoptado en su oportunidad entre el Gobierno de Chile y la Santa Sede”.

La Convención Constitucional modifica un tratado internacional.

La propuesta de la Convención Constitucional afecta, como probaré a continuación, ese convenio concordatario a través de su artículo 67. Y puesto que el Estado de Chile es calificado como estado laico bajo la condición de respetar la libertad religiosa, esa condición no es cumplida. La Convención, por ignorancia o llevada por un celo fundacional intemperante, ha ignorado lo acordado en el actual artículo 19 número 6 de la constitución vigente. Por ejemplo, ha sacado del texto constitucional las limitaciones a la libertad religiosa, ha eliminado el rango constitucional dado a la exención de contribuciones de sus templos y dependencias. Por un defecto de redacción en el artículo 62.2, pareciera que cualquier persona sic tiene la facultad de erigir templos.  Ha mezclado las iglesias y entidades religiosas con las organizaciones espirituales. Ha introducido categorías difusas, como “organizarse los derechos deberes y principios que esta constitución establece”. Como se ha visto anteriormente no deja en claro que numerosas iglesias ya están constituidas con personalidad jurídica de derecho público. Además de la Iglesia Católica en Chile y de sus diócesis, “iglesias particulares” y otros entes al interior de la misma, de la Iglesia Ortodoxa vinculada al patriarcado y Antioquía existen cerca de 6.000 iglesias o similares inscritas en el registro público en que figura su acto constitutivo y sus estatutos [nota 5]. Todas ellas gozan de personalidad jurídica de derecho público. Esta realidad ha sido ignorada por la Convención, la cual ha pasado por alto el que estas personalidades y su régimen jurídico tienen asidero en el artículo 19 número 6 de la actual constitución.

Tanto el artículo 67 como el artículo 9, hacen referencia a los “derechos, deberes y principios que esta constitución establece”, y a “lo dispuesto en esta constitución y la ley”, pero aquí hay un grave problema de concurrencia de normas en la propuesta. Por una parte, la constitución establece en el artículo 6, la igualdad sustantiva de hombres y mujeres tiene a las diversidades sexuales y de géneros como un principio, así como preconiza en tanto deber del Estado “promover la integración paritaria … en todos los espacios públicos y privados”, ello entra en colisión con la autonomía de las entidades religiosas y el pluralismo jurídico propio de esos entes. Piénsese por ejemplo en las iglesias que no ordenan mujeres o que no ordenan varones casados, aquellas que no admiten el matrimonio llamado igualitario, aquellas que no tienen órganos paritarios, aquellas entidades cuyos ministros de culto tienen obligaciones de guardar privacidad, incluyendo el sigilo sacramental o aquellas en que a los ministros de culto les está prohibido dirigir o participar en partidos políticos o sindicatos. En síntesis, la organización, la autonomía de las iglesias y confesiones en su regulación interna, pierden el anclaje constitucional que ya poseían por el artículo 6 número 2.

Dejo de lado los derechos que estas iglesias tienen para la educación religiosa en todos aquellos establecimientos educacionales en que los padres lo han solicitado y a su vez no toco acá el agravamiento de estas situaciones al excluir la objeción de conciencia, la que la jurisprudencia internacional de Derechos Humanos admite como parte integrante de la libertad de conciencia, que es garantizada en el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [nota 6].

Los principios constitucionales de validez del artículo sexto de la constitución.

Estos principios tradicionales en el derecho constitucional, diría universal, se encuentran también en toda la historia constitucional chilena y la propia propuesta los ha acogido en el artículo 16 número 3 y 16 número 4. De acuerdo a ello, la Convención debió atenerse al artículo 135 de la constitución chilena modificada el 24 de diciembre de 2019 como está aprobado el acuerdo concordatario de 1925 que es el pilar constitucional de la libertad religiosa y base de la ley 19.638, debió ser respetado. En efecto, el artículo 135 dice en su inciso primero “la Convención no podrá intervenir ni ejercer ninguna otra función o atribución de otros órganos o autoridades establecidas en esta constitución y las leyes”. Al intervenir en materias de un convenio internacional, la Convención entra en el ámbito de competencia del presidente de la República y del Congreso, los cuales podrían denunciar un tratado o modificarlo con acuerdo de las Altas Partes [nota 7], más aún hay clara violación por tanto de este artículo en ese inciso. Y más claro aún, hay clara violación del inciso final, el texto de la nueva constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de la República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmas y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Y aquí surge otro grave problema. Al aplicar el inciso primero, se dice que el texto de la nueva constitución que se someta a plebiscito, quien somete a plebiscito no es la convención sino el presidente de la República. Surge la pregunta, puesto que el texto es perentorio, ¿puede el presidente de la República someter a plebiscito un texto que viola este artículo? Nadie aceptaría que hubiere sometido a plebiscito un cambio del carácter de República del Estado de Chile, aunque la propuesta estableciera una monarquía. No se ve razón alguna para que el presidente de la República haya estado autorizado a someter un texto en el cual se viola un tratado internacional.

¿Nulidad o inexistencia?

El artículo 16.3 y 16.4 como ya está dicho, coloca como sanción de los actos írritos la nulidad de derecho público [nota 8]. En principio, la nulidad de derecho público debe ser declarada. Sin embargo, pese a los años transcurridos desde 1833, no ha habido desarrollo legislativo acerca de la nulidad y la jurisprudencia ha versado más bien sobre actos administrativos (con interpretaciones restrictivas) y no sobre actos institucionales. Sin embargo, para el suscrito, este es un claro caso de un acto inexistente y esa inexistencia solo debería ser constatada por los órganos jurisdiccionales y no descarto aquí la acción popular como legitimación activa.(Santiago, 12 agosto 2020)

Notas:

Nota 1: No entro acá a todo el debate que una vez publicada la constitución de 1925 se desarrolló acerca de la personalidad jurídica de las iglesias, incluida la Iglesia Católica. El tema ha sido analizado ampliamente en mi libro Derecho eclesiástico del Estado de Chile: Análisis históricos y doctrinales, Ediciones Universidad Católica de Chile, marzo del 2001. Para la personalidad jurídica de la Iglesia Católica ver páginas 133 a 198 y para la personalidad jurídica de las iglesias no católicas, página 199 a 228.

Nota 2: Véase Christian Viera: La iglesia ortodoxa: Génesis, historia y derecho. El patriarcado de Antioquía y la presencia de este patriarcado en Chile, Revista de Derecho, Universidad Católica de la Santísima Concepción, número 13, 2005, página 191-224.

Nota 3: Este cauce fue abierto especialmente por la memoria de licenciado de Don Julio Chaná Cariola: Situación jurídica de la Iglesia, Santiago, 1931. Ha esta tesis me adherí durante la tramitación de la ley 19.638, siendo asesor jurídico legislativo en el Senado.

Nota 4: Sobre el tema Jorge Enrique Precht Pizarro: “La separación del Estado de Chile y la Iglesia Católica: Los acuerdos concordatarios de 1925”, publicado en el libro colectivo Administración y Derecho, Editorial Thomson Reuters, enero 2014, páginas 223 a 283.

Nota 5: Este registro fue creado al amparo de la ley 19.638, Diario Oficial del 14 de octubre de 1999 y su reglamento Decreto de Justicia número 303, Diario Oficial del 26 de mayo del 2000.

Nota 6: Véase el informe de Matías Meza-Lopehandía G. Objeción de conciencia en el ordenamiento jurídico chileno, Biblioteca del Congreso Nacional, noviembre del 2019. Y el comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas a partir del comentario general número 22 sobre libertad de conciencia. Chile no ha suscrito aún la Convención Iberoamericana de los derechos de los jóvenes, adoptada el 11 de octubre de 2005 ni su protocolo adicional adoptado el 25 de octubre de 2016, cuyo artículo 12 otorga el derecho a formular objeción de conciencia frente al servicio militar obligatorio. Sin embargo, Chile es miembro fundador del organismo internacional de juventud para Iberoamérica (OIJ). La objeción de conciencia existe en Chile respecto al aborto según lo dispuesto en el artículo 119 ter del código sanitario cuyo reglamento es Ministerio de Salud número 67, Santiago 29 de junio de 2018.

Nota 7: La Iglesia Católica debería tener especial interés en las modificaciones de los acuerdos con el Estado de Chile. A lo menos hay dos convenios concordatarios vigentes: El convenio que fija los feriados religiosos como feriados estatales, ley 2.977, 28 de enero 1915 con modificaciones ulteriores y el breve pontificio de Pío X de 3 de mayo de 1910 y la ley 2.463, publicada el 23 de marzo de 1911 que establecieron el ordinariato castrense, hoy en día obispado castrense de Chile.

Nota 8: Sobre el tema, José Manuel Díaz de Valdez: Jurisprudencia reciente de la Corte Suprema sobre nulidad de derecho público en Universidad del Desarrollo, Actualidad jurídica número 45, enero de 2022, páginas 15 a 38. Sobre el obispado castrense véase Jorge Enrique Precht Pizarro: Quince estudios sobre libertad religiosa en Chile, capítulo octavo: El obispado castrense y los derechos de la Iglesia Católica, Ediciones Universidad Católica de Chile, mayo del 2006 , páginas 149 a 163.