La llegada del año 2022 trajo consigo la entrada en vigencia de la Ley 21.325, Ley de Migración y Extranjería, que, a diferencia del antiguo Decreto Ley 1.094 que regulaba la materia, constituyó un avance respecto a la consagración de derechos y los deberes de las personas extranjeras. Esta cuestión es recogida en el mensaje enviado al congreso por parte del ex Presidente Sebastián Piñera, dentro de cuyo texto se destaca que el Decreto Ley 1.094 no establecía explícitamente cuales eran los derechos de las personas migrantes, lo cual sería un motivo de preocupación normativa, ello en atención a que Chile adoptó, entre otros instrumentos en materia migratoria, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares[1] y la Convención de los Derechos del Niño, instrumentos internacionales que provocaron que la antigua normativa fuera considerada carente de principios y de orientación, ya que era “estrictamente normativa y carece de menciones a los derechos de los que los extranjeros son titulares”[2]
Dentro de los principios consagrados en la ley, podemos encontrar el Interés superior del Niño, Niña y Adolescente en el artículo 4 de la Ley, el cual establece, que el Estado de Chile adoptará toda medida para que el niño, niña y adolescente pueda ejercer sus derechos plenamente, lo que implica no tan solo cumplir las normativas nacionales, como la Constitución Política de la República y Leyes sectoriales, sino que también el respeto de tratados internacionales ratificados por Chile.
Por otro lado, el artículo 16 de la Ley 21.325 establece restricciones para el acceso a las prestaciones de seguridad social y acceso a beneficios de cargo fiscal para personas extranjeras, sin embargo, para el caso de Niños, Niñas y Adolescentes, el inciso final señala lo siguiente: “Las restricciones establecidas en este artículo no aplican respecto de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren al cuidado de su padre, madre, guardador o persona encargada del cuidado personal del menor de 18 años, los que tendrán acceso a las mismas prestaciones, desde su ingreso al país, en igualdad de condiciones que los nacionales, cualquiera sea la situación migratoria de los adultos de quienes dependan”.
El artículo 19 de la Ley de migración y extranjería establece en su inciso primero como derecho de las personas extranjeras la reunificación familiar, la que implica que ante determinados vínculos[3] que tenga el extranjero con respecto a un chileno o a un extranjero podrá solicitar dicho derecho. Con respecto a los Niños, Niñas y Adolescentes, el inciso segundo del artículo citado señala que: “las solicitudes de reunificación familiar de niños, niñas y adolescentes con extranjeros residentes se tramitarán de manera prioritaria”.
Así las cosas, lo señalado con respecto al interés superior del Niño, Niña y Adolescente, tiene efectos, en particular por lo señalado en el artículo 22 de la Ley 21.325, el cual establece el deber que corresponde al Presidente de la República de definir la Política Nacional de Migración y Extranjería, que deberá contener, entre otros elementos, el señalado en el numeral 2 del artículo 22, esto es el “respeto y promoción de los derechos humanos del migrante, consagrados en la Constitución Política de la República, en las Leyes y en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, de los que son titulares los extranjeros con independencia de su situación migratoria, con especial preocupación por grupos vulnerables como niños, niñas, adolescentes, mujeres, personas con discapacidad y adultos mayores”. De lo citado, podemos dar cuenta que se da un énfasis con respecto a determinados grupos vulnerables, como lo son personas con discapacidad, adultos mayores, mujeres y niños, niñas y adolescentes.
La cita realizada con respecto al artículo 22, no es al azar, de hecho, el pasado 27 de diciembre del año 2023 se publica el Decreto 181 del año 2023, el cual establece Política Nacional de Migración y Extranjería, la cual considera que uno de los principales enfoques bajo los cuales se crea la Política Nacional de Migración y Extranjería, fue la de considerar un enfoque de Derechos de la Niñez y Adolescencia, el cual como dispone el Decreto 181, “la implementación de este enfoque debería contribuir a hacer efectivo el principio rector de interés superior de NNA y al reconocimiento de su autonomía progresiva para generar espacios de participación y representación cuya aplicación debe priorizarse en la elaboración de lineamientos y medidas adoptadas por el Estado y especialmente, en el desarrollo de la Política Nacional de Migración y Extranjería”.
La ley ha buscado proteger así el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, en la práctica, los niños y niñas venezolanos han quedado marginados de dicha protección. Afirmo esto dadas las dificultades que tienen niños, niñas y adolescentes venezolanos para poder obtener los documentos que acrediten su identidad y filiación con respecto al padre o madre que realiza la solicitud de visa del menor. Así, “para muchos venezolanos en el exterior la tramitación de sus documentos de identidad no es un proceso sencillo; algunos tardan meses e incluso años para poder realizar trámites como el de renovar el pasaporte u obtener los antecedentes penales”[4], siendo esto extensible a los Niños, Niñas y Adolescentes venezolanos que deban solicitar sus documentos para poder tramitar su permiso por motivos humanitarios en Chile. Como es de público conocimiento, el mal funcionamiento de la Embajada de Venezuela en Chile ha llevado a que sea imposible obtener la documentación solicitada por la autoridad migratoria, en donde “las jornadas han despertado el malestar entre residentes de la zona e incomodidad entre los propios asistentes, que deben realizar filas de más de 20 horas en condiciones precarias y sin servicios básicos”[5], problema que la autoridad alcaldicia de la comuna de Providencia está consciente, al expresar lo siguiente: “Estoy en la embajada de Venezuela, donde diariamente llegan más de 2 mil personas. Hay filas enormes, y el trato de funcionarios hacia sus compatriotas es repugnante. Vecinos no pueden salir de sus casas. Urge que consulado venezolano respete derechos humanos de sus compatriotas”[6].
La actitud que ha tomado el Servicio Nacional de Migraciones para tratar de resolver el problema de que los Niños, Niñas y Adolescentes venezolanos dista de cumplir con el principio del interés superior del niño. El Servicio Nacional de Migraciones ha optado por proceder a archivar las solicitudes de menores de edad venezolanos que no cuenten con toda la documentación requerida, donde claramente se utiliza el concepto de archivo como un eufemismo del fin del procedimiento, y ello se demuestra en que el Servicio no acepta el desarchivo de estas solicitudes frente a las solicitudes que hemos presentado en representación de estos niños, incluso en aquellos casos en que hemos intentado subsanar las cuando en casos excepcionales se ha logrado obtener la documentación solicitada por parte del Servicio Nacional de Migraciones y, además por lo indicado en las resoluciones que aperciben a acompañar los documentos faltantes, la cual señala expresamente que “su solicitud podrá ser rechazada de acuerdo al articulo 88 N°1 de la Ley de Migración y Extranjería”.
Esta realidad aparece aún más preocupante cuando estamos ante adolescentes cercanos a cumplir los dieciocho años de edad, donde al alcanzar la mayoría de edad, ya no es posible que el solicitante NNA pueda solicitar una nueva visa, y por lo tanto, la imposibilidad de desarchivar la solicitud los excluye del acceso a la regularización que reconoce que la decisión del ingreso al territorio chileno como menores de edad no fue su decisión.
En cuanto a instrumentos universales de protección en clave de Niños, Niñas y Adolescentes Migrantes, es importante considerar al menos dos: la Convención de los Derechos del Niño (CND) y la Convención de los Derechos de los Trabajadores Migrantes (CTM) y de sus Familias. Desde ya, podemos señalar que de ambos instrumentos podemos obtener un concepto de lo que es un NNA en clave migrante. Así las cosas, el concepto de NNA en la CDN se entiende a toda persona menor de edad que no ha cumplido los 18 años, concepto que se debe de complementar con la idea que nos entrega la CTM definiéndola como “niño o niña migrante será toda persona menor de 18 años que se encuentre fuera del Estado del cual es nacional con la intención o necesidad de residir allí o en otro Estado al cual se dirige, o que encontrándose en el país del que es nacional o residente podría migrar en un futuro cercano”[7].
Por otro lado, la Convención de los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares “se ven entrelazadas ya que esta última en su Preámbulo a propósito de las previsiones relativas a los NNA, reconoce a la CDN entre los instrumentos internacionales que le dan sustento y la complementan estableciendo que por su calidad de doble vulnerabilidad merecen una mayor protección”[8]. Esto no es al azar, ya que debemos tener presente que ambos instrumentos internacionales han desarrollado en conjunto observaciones generales como lo son “Los Principios Generales Relativos a los Derechos Humanos de los Niños en el Contexto de la Migración Internacional”[9] y “Obligaciones de los Estados relativas a los Derechos Humanos de los Niños en el contexto de la Migración Internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno”[10], las cuales fueron dictadas por sus respectivos comités.
De los anteriores observaciones generales, es que debemos destacar lo señalado por el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y por el Comité de los Derechos del Niño, en lo que dice relación con la Observación General N°23 y Observación General N°4, correspondientemente, las cuales versan sobre el mismo contenido donde en concreto tratan sobre “Las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno”, de la cual destacamos la siguiente recomendación de nuestro interés.
Recomendaciones para el caso de NNA Migrantes entre los 15 y los 18 años. Aunque la definición de niño está restringida al concepto dado por la Convención de los Derechos del Niño y de la Convención de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, ya el párrafo 3 de la Observación General N°23, señala que hay que tener un especial cuidado con los menores de edad que oscilan entre las edades entre los 15 y los 18 años, ya que “los Comités están preocupados porque los niños de entre 15 y 18 años suelen recibir niveles mucho menores de protección y a veces son considerados como adultos o mantienen un estatuto migratorio ambiguo hasta que cumplen los 18 años de edad”. Con todo, los Estados parte “deben tomar medidas adecuadas de seguimiento, apoyo y transición para los niños próximos a cumplir los 18 años de edad, en particular los que abandonan un contexto asistencial, garantizándoles el acceso a una situación migratoria regular a largo plazo y oportunidades razonables para terminar su educación, tener acceso a trabajos dignos e integrarse en la sociedad en la que viven. Durante ese período de transición debería prepararse debidamente al niño para llevar una vida independiente y las autoridades 14 competentes deben garantizar un seguimiento adecuado de la situación individual de cada niño. Los Comités alientan además a los Estados a que adopten medidas de protección y apoyo después de que los niños cumplan 18 años”.
Lo señalado anteriormente, a nuestro juicio, es la postura correcta que debería asumir el Servicio Nacional de Migraciones, promoviendo medios flexibles de evidencia de identidad y filiación, con miras a proteger el interés superior de niños y niñas por medio de su regularización migratoria, y, a su vez, permitiendo el desarchivo de solicitudes sin exigir que los adolescentes venezolanos deban comenzar desde cero solicitudes de regularización por la falta de documentación que no depende de su diligencia y voluntad. Esto ha encontrado apoyo jurisprudencial, en particular por lo señalado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Iquique en causa Rol Corte N°40-2024 en Acción de Protección, en donde estiman, en su considerando cuarto “que, así las cosas, la decisión de la recurrida provoca una conculcación a la garantía contenida en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República, por lo que el recurso deducido será acogido en la forma que se dirá en lo resolutivo del fallo”.
Finalmente, debemos concluir que, la niñez migrante y refugiada venezolana, constituye un grupo vulnerable de especial protección, donde la visa para NNA constituye una concreta protección del interés superior del niño, niña y/o adolescente, en particular con la niñez venezolana, ya que “el estatus de niñas, niños y adolescentes como migrantes irregulares se concibe como una de las principales barreras para un ejercicio pleno de su derecho a la educación, pues mientras no regularicen su situación migratoria no pueden inscribirse en el Registro Social de Hogares del Ministerio de Desarrollo Social”[11], por lo cual la falta de protección a esta parte de la población venezolana, se convierte en una discriminación arbitraria, surgiendo así, el deber del Estado chileno de encontrar soluciones concretas a este problema y proteger íntegramente a Niños, Niñas y Adolescentes. (Santiago, 1 de marzo de 2024)
[1]Historia de la Ley 21.325, Mensaje del Presidente de la República con el que inicia un proyecto de Ley de migración y extranjería. P.9.
[2] Historia de la Ley 21.325, Mensaje del Presidente de la República con el que inicia un proyecto de Ley de migración y extranjería. P. 5.
[3] Artículo 19.- Reunificación familiar. Los residentes podrán solicitar la reunificación familiar con su cónyuge o con aquella persona que mantenga una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, padres, hijos menores de edad, hijos con discapacidad, hijos solteros menores de 24 años que se encuentren estudiando y menores de edad que se encuentren bajo su cuidado personal o curaduría, debiendo el Estado promover la protección de la unidad de la familia.
[4] https://www.vozdeamerica.com/a/migrantes-venezolanos-obligados-viajar-a-sudamerica-renovar-pasaporte-/7332885.html
[5] https://www.latercera.com/mundo/noticia/aglomeraciones-en-la-embajada-de-venezuela-vecinos-piden-ayuda-ante-ruidos-molestos-y-gente-acampando-en-la-calle/Z5BL7ICCDRDF3LEJ2WYOF45LVY/#
[6] https://www.latercera.com/mundo/noticia/aglomeraciones-en-la-embajada-de-venezuela-vecinos-piden-ayuda-ante-ruidos-molestos-y-gente-acampando-en-la-calle/Z5BL7ICCDRDF3LEJ2WYOF45LVY/#
[7] Ravetllat Ballesté, I., & Bobadilla Toledo, M. L. (2022). Niñez, familia, migración y derechos (p. 91). Tirant lo Blanch.
[8] Ravetllat Ballesté, I., & Bobadilla Toledo, M. L. (2022). Niñez, familia, migración y derechos (p. 103). Tirantlo Blanch.
[9] Observación general conjunta núm. 3 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y núm. 22 (2017) del Comité de los Derechos del Niño sobre los principios generales relativos a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional.
[10] Observación general conjunta núm. 4 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y núm. 23 (2017) del Comité de los Derechos del Niño sobre las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno.
[11] “Estudio sobre el estado de situación de niñas, niños y adolescentes refugiados y migrantes de Venezuela y su vínculo con el trabajo infantil en América Latina, con casos de Chile, Colombia, Ecuador y Perú”, Plataforma de Coordinación Interagencial para Refugiados y Migrantes (R4V), subsector de Protección de la Niñez, P. 78.