Los errores o defectos que se advierten del diseño de la actual Ley 20.009 son muchos. En apretada síntesis son los siguientes: (a) es un contrasentido y apartamiento de las reglas de responsabilidad que el proveedor financiero quede expuesto a responder y cargar con los montos de las operaciones que el usuario alegue que, 4 meses previos al aviso de hurto, robo, extravío o fraude, también existen estas operaciones que puede desconocer expresamente; (b) se acepta que el usuario desconozca haber autorizado una determinada operación. Es el proveedor el que debe demostrar que la operación fue correctamente autorizada por el usuario, y no basta para ello el solo registro de la operación; (c) se establece que el proveedor financiero debe cancelar y restituir los fondos correspondientes a operaciones reclamadas en forma prácticamente automática, dentro de 5 días desde la fecha del reclamo, si el monto total es inferior a un millón trescientos mil pesos; (d) el consumidor sólo va a responder cuando se le logre acreditar un descuido ostensiblemente grosero o bien su actitud dolosa de haber planificado una situación de fraude. La regla generalísima -salvo en la Ley de Fraude- es exigir culpa leve (que tampoco supone una conducta heroica o prácticamente incumplible), y la Ley 20.009 flexibilizó este estándar para rebajarlo a la culpa grave (o dolo).
Con estos elementos normativos se generan una serie de interferencias, incentivos a comportamientos oportunistas y un inexplicable cambio de lo que son las reglas y principios que rigen en todo el sistema jurídico en materia de responsabilidad.
¿Basta simplemente con desconocer la operación si acaso su familiar o conocido utilizó indebidamente su medio de pago en su propio beneficio? La respuesta es sí.
¿Basta que los padres aleguen desconocimiento de la transacción realizada por sus hijos menores que le sacan sus tarjetas para adquirir videojuegos para recibir la devolución del monto respectivo? La respuesta es sí.
¿Basta alegar desconocimiento de la transacción de sacar fondos en un cajero automático -que fue hecha voluntariamente por el usuario con su propia tarjeta- para recibir en brevísimo plazo la restitución del monto de dinero correspondiente? La respuesta es sí.
¿Basta con olvidarse de haber realizado tal o cual transacción, o bien no prestar atención a que el cobro lo realiza un establecimiento cuyo nombre de fantasía no le resulta familiar al consumidor para justificar que se le restituya en forma prácticamente automática el monto de dicha operación desconocida? La respuesta es sí.
El legislador confundió y homologó conceptos: desconocer por un lado una transacción y otras conductas claramente defraudatorias por otro lado, y esto ha traído incentivos para toda clase de abusos y conductas oportunistas de los usuarios. El simple desconocimiento de la operación por parte del consumidor no puede ser un eje de la regulación en la materia.
Pero ¿los consumidores, vulnerables por definición, pueden acaso tener comportamientos oportunistas y de aprovechamiento que en definitiva hagan burlar las leyes y resguardos que ofrece el sistema jurídico? La experiencia da cuenta que los consumidores en Chile tienen estos comportamientos oportunistas, de sacar provecho indebido cuando la regulación se lo permite. Uso indebido de licencias médicas, evasión en el Transantiago, comprar decenas de productos a precio irrisorio de alto valor sabiendo que ha sido un grueso error en el precio por parte del proveedor, el elevado número de deudores que dejó de pagar el CAE, el 95% son falsos damnificados de incendios que solicitan formalmente ayuda del Estado. Estos ejemplos permiten graficar que los consumidores sí incurren en estas prácticas. Y esto mismo se observa con la Ley 20.009.
Suponemos que estamos en presencia de un legislador racional, que la evaluación de la aplicación práctica de la Ley 20.009 no lo ha dejado indiferente (exigencia OCDE, en sus lineamientos sobre evaluación de las leyes). Si bien los ordenamientos positivos introducen cambios regulatorios conforme acontecen nuevas demandas sociales y expectativas culturales, comúnmente aciertan con las medidas que regulan las conductas de los agentes y operadores, pero no siempre es así. El régimen impuesto por la Ley 20.009 no promueve el bienestar general de sus individuos de la mejor forma posible, ni genera prácticas sociales deseables. Urge un cambio, pero partiendo de un buen diagnóstico.
Las soluciones que se anticipan necesarias son: 1) restablecer el régimen de culpa leve y erradicar el estándar de culpa grave y dolo respecto del usuario; 2) modificar el mecanismo de abono o restitución automática, ya que su operatoria hace inaplicable en la práctica corregir los errores de abonos injustificados; (3) robustecer el deber de cuidado del usuario, a partir de la presunción cierta de su responsabilidad cuando no se cumplen los estándares de autocuidado que informa periódicamente la institución financiera; (4) presunción de la debida diligencia por parte del proveedor financiero para la prevención de fraudes cuando haya cumplido correctamente las exigencias normativas impuestas por la autoridad; (5) generar un registro público que informe de los usuarios condenados por fraudes simulados, para efectos de desincentivar la conducta y facilitar al cuerpo social conocer la existencia de estas conductas y adoptar los resguardos pertinentes (teniendo presente las nuevas regulaciones sobre análisis de solvencia). (Santiago, 14 de marzo de 2024)