Para nadie es novedad que nos encontramos en pleno proceso de redacción de una nueva Constitución, y que la protección al Medio Ambiente se encuentra entre los principales temas a discutir incluirse en el nuevo catálogo de garantías.

Conjuntamente, el debate constitucional también está enfocado a consagrar el debido reconocimiento de los pueblos indígenas y su libre determinación, tomando entre variadas fuentes normativas, el Convenio 169 de la OIT, así como también normas de ius cogens^[1], dándoles una interpretación ajustada con respeto a derechos fundamentales.

Dentro de estas temáticas, tal como se coincide con el avance del trabajo constituyente, puede que sea tiempo de instaurar -vía carta magna-, una nueva forma de desarrollar el acto concesional, con un mayor respeto a los pueblos originarios y su territorio. Lo anterior se indica, teniendo en cuenta que el anterior procedimiento descansa principalmente bajo el resguardo de la garantía del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República[2], y en el conjunto de derechos que se conciben como el orden público económico minero[3], siendo una cuestión resistida en el tiempo, el permitir la consulta indígena en la concesión de exploración, como también en la de explotación.

Al respecto, primero debemos considerar la larga discusión que ha tenido la naturaleza del acto concesional y la forma en que este termina. Si bien el procedimiento a través del cual los interesados solicitan la concesión o explotación, puede definirse con claridad como de naturaleza jurisdiccional en cuanto a su contenido procesal y el hecho de entregársele el conocimiento de tales solicitudes al juez civil, una situación distinta ocurre al momento de analizar la naturaleza de la sentencia constitutiva[4]. En sentido de lo antes expuesto, es necesario tener presente que luego de una reiterada discusión en la doctrina, se ha entendido que la sentencia constitutiva de la concesión minera sobre sustancias concesibles es en realidad de naturaleza administrativa[5]; cuestión que también ha sido reiteradas veces resistida por la judicatura, en cuanto a justificar la improcedencia de la consulta indígena cuando esta ha sido requerida por un tercero[6].

Lo anterior, desde luego, según ha sido correctamente identificado en la doctrina, también ha sido resistido por el Estado mismo, en cuanto a argumentar su no aplicación por: la homologación de la consulta del artículo 15 N°2 con procedimientos internos, la “no autoejecutabilidad” del Convenio 169 en cuanto a la consulta del mismo artículo, y, por último, la existencia de la consulta en la evaluación ambiental de los proyectos mineros[7].

Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza misma de la sentencia constitutiva, no pareciera haber obstáculos -sobre todo ahora- para considerar como regla objetiva la delimitación del artículo 6° del Convenio[8], pudiendo continuarse con la aplicación del artículo 15 N°2, por tener esta última norma el carácter de lex specialis[9].

Desde luego, y como pareciera ser claro, resulta forzoso indicar que no hay mejor momento para poder discutir de qué forma podría cumplirse con la consulta del artículo 15 N°2, en cuanto a que la inclusión misma debe realizarse de manera de evitar colisiones con otros principios constitucionales^[10]. Tal cuestión antes indicada, reposa también en la equidad misma con que se pretende respetar la autodeterminación y el territorio, en cuanto a que más que plantearse una entelequia respecto de la aplicación integral del Convenio 169 en la materia, se deberá plantear en que etapa podría ser práctico incluir la consulta en la formación del acto concesional; puede que el día de mañana se termine por suprimir, o derechamente reformular el procedimiento concesional como una cuestión administrativa que permita con holgura realizar la consulta del artículo 15 N°2. Demás está decir, que es altamente probable que será el fin del orden público económico minero, tal como fue teorizado en su tiempo[11].

Si bien, aún es temprano para poder visualizar el texto constitucional en bruto que se referirá a la materia, un punto importante a considerar es que a pesar de los esbozos iniciales de la Convención Constitucional en cuanto a pretender el fin de las concesiones mineras[12], se ha avanzado a la idea de una “revisión, modificación y/o revocación de las autorizaciones, permisos, concesiones de exploración y / o explotaciones minerales, aguas, forestales, energía geotérmica y demás bienes naturales ubicados en territorios indígenas, que no han sido consultadas”[13]. De lo anterior, podemos apreciar que el texto da a entender la intención del constituyente de, a lo menos, encaminar la temática dando cuenta de la consulta como requisito sine qua non, espero, del desarrollo sostenible. (Santiago, 28 enero 2022)

[1] DÍAZ, Regina. (2014). “El reconocimiento del ius cogens en el ordenamiento jurídico chileno”. Revista Chilena de Derecho, volumen 41, número 2, pp. 555-587. Disponible: https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372014000200007.

[2] ALBURQUERQUE, Winston (2001). Las minas y las aguas en la Constitución de 1980. Revista Chilena de Derecho. Santiago de Chile. Año 2001. Vol. 28, N° 2, pp. 345-354.

[3] Ibid., p 352.

[4] SALMONA, Francisco (2021). Consulta indígena de concesiones mineras. Comentario de jurisprudencia. Revista de Derecho Administrativo Económico. Año 2021. Nº 33, pp. 285-297.

[5] SALMONA (2021) p 293; refiriéndose en lo pertinente a VERGARA (1992), CLAUSSEN (2010) y CALDERA (2001).

[6] Ibid., pp 290-293.

[7] CARMONA, Cristóbal (2020). Minería en territorio indígena: analizando la ausencia de consulta en el otorgamiento de concesiones mineras en Chile. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, número 55, Valparaíso. Disponible: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512020000200157.

[8] En cuanto a delimitar en su letra a) la aplicación de la consulta a las medidas legislativas o administrativas, a modo de excluirla de los procesos judiciales.

[9] CARMONA (2020).

[10]ALDUNATE, Eduardo. (2010). “Aproximación conceptual y crítica al neoconstitucionalismo”. Revista de Derecho (Valdivia), volumen 23, numero 1, 79-102. Disponible: https://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502010000100004. Aunque lo anterior puede ser difícil, en cuanto esta resultaría ser la instancia en que se discutirán los mismos.

[11] ALBURQUERQUE (2001) p. 352.

[12] Artículo transitorio 2 del “Documento Base sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Plurinacionalidad”, aprobado en general, al 12 de noviembre de 2021.

[13] Documento de la Convención Constitucional “Comparado: entre la enmienda sustitutiva global aprobada (6 de diciembre de 2021), y las enmiendas parciales realizadas al documento base sustituido, compatibles con el documento base aprobado”, al 10 de diciembre de 2021.