Recordando, el Delito de Administración Desleal nació en la legislación chilena al alero de la Ley 21.121:2018 al incorporar el numeral 11 del artículo 470 de nuestro Código Penal,  Básicamente este tipo penal describe la conducta punible como “al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, …en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado.”

Es así como, las manifestaciones de una “Administración Desleal” pueden darse por el ejercicio de un cargo, por un encargo determinado, pudiendo ser éste de carácter civil (e.g. tutelas, curatelas, sociedad conyugal) o mercantil, cuando se trata, muy particularmente, de la gestión de un patrimonio societario.

Sobre esto último convendría advertir algunas cuestiones prácticas que, si bien no se desprenden desde el tenor literal de la ley, éstas coexisten de manera coetánea al momento de verificar esta conducta típica.  Por ejemplo, ¿es razonable que se acuse a un gerente o administrador de una empresa sin que antes se haya verificado siquiera su gestión societaria en razón de lo que revelen los registros contables y/o estados financieros?

Parece ser, entonces, que el factor contable sería una manifestación palmaria de la aplicación del tipo penal descrito cuando se trata de “verificar” la gestión de un gerente que ha tenido facultades de administración en una organización (de facto o de iure). No hacer este ejercicio procesal sería desnaturalizar la importancia del proceso contable, donde la contabilidad -por antonomasia- es el lenguaje de los negocios y que es desde donde se evalúa la gestión de la gerencia por parte de los titulares de ese patrimonio, en el sentido de cómo los recursos financieros, que le han sido asignados, han sido capaces de generar beneficios (o déficits) económicos durante un ejercicio comercial determinado, i.e., si el patrimonio ha aumenta o disminuido bajo su administración.

De ahí que las Normas de Información Financiera (IFRS) sean claras en establecer cuáles son sus objetivos, como así también cuál es el propósito de los estados financieros.  Antes, se debe de plano señalar que los estados financieros (o contables) no son sinónimo de “teneduría de libros”. El Marco Conceptual para la Información Financiera (una especie de “Constitución contable”) establece que uno de los objetivos de los estados financieros es proporcionar información sobre los activos, pasivos, patrimonio, ingresos y gastos de una entidad, cuyo responsable de su preparación, en principio, sería aquel gerente o ejecutivo que detenta las facultades de cuidado del patrimonio que se le ha encargado.  Por otro lado, y en un mismo sentido, el objetivo de la contabilidad mercantil es proporcionar información económico-financiera sobre una entidad, y que ésta sea útil a los inversores, prestamistas y otros acreedores existentes y potenciales, para la toma de sus decisiones.

Por tanto, si un gerente de una empresa es imputado o acusado de un delito de Administración Desleal es porque presumiblemente la posición o cargo de ese administrador le ha permitido -directa o indirectamente- manipular los registros contables proporcionando información financiera fraudulenta que ha dado como resultado infligir un perjuicio patrimonial a su víctima.

¿Cómo, entonces, se verificaría ese perjuicio patrimonial? Francés Lecumberri (2017) acertadamente ha señalado que el patrimonio mercantil “es el alma de una sociedad”. Si bien el concepto de patrimonio es una cuestión de suyo controvertida en el ámbito legal, se ha llegado a un meridiano consenso en cuanto a qué considerar a la hora de medir el perjuicio económico invocado por el tipo penal en comento.  Así las cosas, ese consenso apuntaría a que ese perjuicio económico se verificaría de comparar el patrimonio societario en dos momentos del tiempo: Aquel o aquellos eventos que han ocasionado un detrimento patrimonial en relación con el valor precedente que tenía ese patrimonio, que se atribuiría a las conductas lesivas imputable al sujeto activo en cuestión: El gerente o administrador.

Por consiguiente, uno esperaría que el ente persecutor verificase algunas métricas objetivas que permitiesen anticipar la configuración de un delito Administración Desleal. Por ejemplo, deberían cobrar un especial protagonismo identificar aquellas prácticas “contables delictivas”,  tales como el uso de la “contabilidad creativa”, “la manipulación contable”, y el “earnings management”, entre muchas otras que, a estas alturas, son de público conocimiento en la arena penal mundial financiera.

En ese mismo sentido, el análisis de los registros contables cobra especial relevancia. Estos registros contables se han entendido por la profesión contable como aquellos registros de asientos contables iniciales y documentación de soporte, tales como cheques y registros de transferencias electrónicas de fondos; facturas; contratos; libros principales y libros auxiliares; asientos en el libro diario y otros ajustes de los estados financieros que no se reflejen en asientos en el libro diario; y registros tales como hojas de trabajo, conciliaciones e información a revelar.

Otro aspecto ya advertido por destacados jurisconsultos es la observación de la regla Business Judgement Rule en los procesos judiciales, también llamada “regla de protección de la discrecionalidad empresarial”. Esta regla básicamente pregona que “ante decisiones estratégicas y de negocio discrecionales, la diligencia del administrador societario se presume siempre y cuando aquel actúe de buena fe, no tenga un interés personal en el asunto, se haya informado previamente y haya actuado con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”[1] fijado por el órgano directivo.

En suma, la configuración de un delito de Administración Desleal de alguna u otra forma exige impajaritablemente de una compresión mínima de los aspectos contables como un elemento probatorio -de cargo o descargo- que permita su admisibilidad en juicio.

Resultaría inconcebible que se llegase a acusar a un imputado de un delito de Administración Desleal sin tomar en consideración la información financiera, por cuanto ella es un mudo testigo de cómo ese gerente ha gestionado los recursos que le han sido confiados, y cómo ha agregado o desagregado valor mediante el rendimiento del patrimonio en un año comercial (verificable en un Estado de Pérdidas y Ganancias).

Asimismo, el ente persecutor debería también validar, a contrario sensu, cuáles han sido y/o cómo se han manifestado los deberes de autocuidado -medidas de controles internos mínimos- que los titulares del presunto patrimonio lesionado han desplegado en el tiempo como para resolverse a perseguir a su gerente o administrador en sede penal (utima ratio).  Las auditorías independientes serían un camino, la emisión de balance mensuales (o trimestrales) sería otro. Sin embargo, parecería inconcebible también que un “balance tributario” (que se prepara una vez al año y de manera desfasada) demuestre cierta inteligencia en el monitoreo sobre la gestión de ese gerente o administrador.

Todo lo anterior, a propósito de lo que uno -como operador activo del sistema- ha ido observando en el tiempo en la persecución de este tipo de delitos, sin que, por ahora, sea menester (y prudente) citar una causa judicial en particular. Asimismo, el nuevo estatuto de delitos económico, fijado por el Ley 21.595:2023, ha buscado fijar un trato igualitario en la persecución penal empresarial en relación con otros delitos comunes; sin embargo, la contabilidad debiese tomar el sitial que le compete, como aquel medio probatorio idóneo para probar (o desacreditar) la imputación y/o acusación en la comisión de delitos por parte de los ejecutivos de una empresa. La realidad norteamericana nos lleva años luz en este tipo de contenciones. Aprendamos de ellos y elevemos los estándares existentes para una mejor justicia. (Santiago, 12 de febrero de 2024)

[1] Coca Vila, 2019. La Business Judgment Rule ante la determinación del riesgo permitido en el delito de administración desleal. Revista do Instituto de Ciências Penais, Belo Horizonte, 2019.