“Es seguramente más oportuno considerar las Constituciones como superestructuras levantadas al objeto de garantizar el mantenimiento del Estado de derecho que, como suele hacerse, atribuirles la categoría de fuente de todas las demás leyes.”
FRIEDRICH AUGUST VON HAYEK
Como muchos ciudadanos, he visto con atención -y no menos emoción- las audiencias de los invitados a las sesiones de la Convención Constituyente. Hasta hora son varios lo temas que se han propuesto y revisado y es imposible no darse cuenta de la sensación de esperanza que transmiten los exponentes: muchos, incluso, lo dicen así abiertamente. Para la mayoría de ellos habría mucho en juego. Un cambio real para el derecho a un trabajo decente, la democracia participativa o incluso una nueva forma de Estado. Y es por esa razón que sus propuestas, genéricas o concretas, de una temática constitucional son tan completas como extensas. No me cabe duda de que ello se debe a una legítima búsqueda por regular (al fin y lo más posible) aquellos aspectos que históricamente nos han negados como ciudadanos de una república tradicionalmente liberal y plutocrática (incluso antes del periodo dictatorial, con pocas pero honrosas excepciones) No obstante lo anterior, inevitablemente me vienen a la memoria experiencias comparadas de procesos constitucionales “hiperconstitucionalistas”, procesos no muy lejanos en el tiempo ni en el lugar. En otras palabras, experiencias de Convenciones que llevaron adelante un proceso de redacción de una nueva Carta Política y cuyo resultado se tradujo en un muy extenso listado de artículos que -materialmente- regulaban los más aspectos más difíciles e insólitos de regular. ¿Un ejemplo? El derecho vivir en armonía con la madre tierra[1], aspecto considerado dentro del derecho al buen vivir.
Cabe señalar aquí mi aprehensión de que quizás -y sólo quizás- sea posible que no seamos la excepción a la regla y, sin quererlo, caigamos en la sobre redacción de un texto que, en los hechos, se vuelva imposible de cumplir, circunstancia que, como otros constitucionalistas, miro con cierto temor. Si bien soy consciente que son exclusivamente los constituyentes quienes tienen la trascendental tarea de redactar, compendiar y armonizar nuestro nuevo texto constitucional, también soy consciente de la tremenda presión que tienen sobre sus hombros de cumplir las expectativas de todo un país, reflejados en todos aquellos que han asistido a proponer normas iusfundamentales. Dichas propuestas, como dije, en general son tan completas como extensas. Por citar un solo ejemplo, la Central única de Trabajadores propuso en sesión N° 8 la siguiente norma sobre derecho al trabajo (“decente”): “La Constitución debe reconocer especialmente la dignidad del trabajo, garantizando la igualdad en el trato respecto de las condiciones laborales entre hombres y mujeres. Debe promover la necesaria conciliación entre la vida laboral y familiar. Se debe garantizar el acceso a la protección social bajo parámetros de estándar de trabajo decente a trabajadores y trabajadoras formales e informales, precarios o no, públicos y privados. Debe garantizar un ingreso mínimo y la igual remuneración en trabajos de un mismo valor para garantizar eliminar o disminuir la brecha salarial de género, ingreso o salario que deben estar por sobre la línea de la pobreza. Debe reconocer expresamente la libertad sindical con sus tres componentes: como derecho fundamental reconociendo expresamente la titularidad sindical, el derecho a huelga, y valorar el aporte que llevan a cabo los dirigentes sociales y sindicales eliminando todo obstáculo de participación en la vida. Se debe reconocer el derecho de los sindicatos y las empresas a negociar de manera ramal o sectorialmente. Debe hacer expresa mención al rol del Estado como empleador y su respeto a los derechos fundamentales para evitar acciones discriminatorias y garantizar los derechos individuales de sus funcionarios y funcionarias del ejercicio a la libertad sindical de sus organizaciones. Debe hacerse cargo del gran número de trabajadores que no se rigen por el Código del Trabajo y que están fuera de la formalidad laboral a quienes se les debe garantizar condiciones dignas de trabajo, estándares comunes en protección previsional y el derecho a organizarse y negociar”[2].
Lo anterior es una muestra de una redacción hiperconstitucionalista que intenta, en el papel, de abarcar todos los aspectos posibles sobre la materia determinada. Lógico, se intenta proteger en el mayor nivel posible aquella garantía, que sin duda es de la mayor relevancia, cierto?. No obstante, en mi opinión una Constitución bien redactada (por aquello quiero decir que se vuelva eficiente y eficaz) sigue aquel principio de la moda que dice “menos es más, siempre que sea de calidad”. Para explicar y ejemplificar aquello, revisaré algunas experiencias comparadas de convenciones constituyentes, la forma e en que se organizó y se hizo efectiva la participación ciudadana y cuáles fue el resultado final. También revisaremos un comparado entre las Constituciones predecesoras y las actuales, especialmente el acápite o capítulo referente a los derechos constitucionales, respectivamente. Por último, propondré una alternativa de modelo constitucional que haría efectivo el anhelo de una nueva forma de democracia, distribución de la riqueza y efectiva protección de los derechos sociales: La economía social de mercado.
1. ANTECEDENTES PREVIOS
Recordemos que los procesos de reforma constitucional son tan diversos como países hay en el mundo. No hay una regla general ni una fórmula predeterminada para que cada nación inicie su proceso de creación o de creación de su nuevo texto constitucional. Con todo, la figura de Asamblea o Convención Constitucional o Constituyente es la más novedosa de las opciones existentes[3]. Por ejemplo, la Asamblea de Ciudadanos de la Columbia Británica (Canadá) fue pionera e inició un proceso sobre la Reforma Electoral en 2004. Luego, en 2006, la provincia canadiense de Ontario lanzó una propuesta similar siguiendo el notable ejemplo de la Columbia Británica. Ese mismo año, se creó el Foro holandés para tratar la reforma electoral en los Países Bajos. Con todo, y aunque las asambleas ciudadanas se han ido implementando en diferentes países (Reino Unido, Francia, Bélgica, España, etc.), Islandia e Irlanda son pioneras en la inclusión de asambleas en procesos constitucionales, y ejemplos innovadores en relación con la participación de la ciudadanía común en la redacción del texto constitucional, por medio de las nuevas tecnologías y las redes sociales. Luego, si bien ambos países iniciaron sus procesos constitucionales a partir de asambleas ciudadanas, el caso de Islandia se convirtió en el polo opuesto al de Irlanda, ya que abandonó el proceso asambleario en una primera fase quedando el mismo en manos gubernamentales. En este sentido, la valoración de ambos casos deviene de tratar de presentar cómo no se debe llevar a cabo un proceso asambleario (caso de Islandia) y en qué dirección se debe realizar (caso de Irlanda)[4]. En este sentido nuestra Convención nacional se acercaría a esta figura y no así a las usadas en países latinoamericanos.
2. PARTICIPACIÓN SOCIAL EN EL PROCESO DELIBERATIVO
En Colombia, el proceso constituyente contempló diversos mecanismos de participación en sus diferentes etapas: durante la preparación de la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) se formaron las mesas de trabajo regional y las Comisiones Preparatorias, que habrían permitido una amplia participación social. Estas mesas, habrían producido unas 250.000 conclusiones. Los productos de ambas instancias debían ser considerados por las comisiones permanentes. Por otro lado, tanto las ONG nacionales como las universidades pudieron hacer llegar sus propuestas a la ANC en el plazo indicado en el reglamento, y estas debían ser analizadas en la Comisión a la que fueren asignadas. Los resultados de estas instancias carecían de efectos vinculantes, sin perjuicio de la posibilidad de influir en las propuestas de las fuerzas políticas y del Gobierno, lo cual dependía de una serie de factores, desde la calidad de estas, hasta la relación política que podía establecerse entre las organizaciones que las promovían y las fuerzas políticas representadas en la ANC. Por otra parte, el Reglamento habilitaba a las Comisiones a recibir en audiencia tanto a expertos como a dirigentes sociales, y en general, a cualquier persona cuya opinión le resultare de interés. Adicionalmente, los constituyentes habrían sostenido reuniones con grupos sociales e incluso habrían hecho visitas a terreno para abordar ciertos temas, aunque esta cuestión no estaba contemplada expresamente en el reglamento. La ANC contó también con un órgano de difusión, la Gaceta Constitucional, de publicación periódica, en la que se publicaron las propuestas, el reglamento, y las actas de la plenaria. Conforme al Reglamento de la ANC, las sesiones plenarias y de comisión eran públicas. Asimismo, la Presidencia podía solicitar que determinadas sesiones fuesen transmitidas por las radios y canales de televisión del Estado; también podía hacer uso de los espacios oficiales de radio y televisión. En cuanto al proceso, se crítica de un lado la ausencia de una participación integral de la sociedad civil en la Constituyente. Sin embargo, algunos grupos no pudieron o no quisieron participar. La guerrilla marxista tradicional, los campesinos y otros grupos marginales se quedaron por fuera, del proceso. Durante los cinco meses de deliberaciones hubo una guerra violenta entre el Ejército Nacional y la guerrilla. El orden público estaba perturbado y el país vivía en estado de sitio. También la delincuencia ordinaria se incrementaba sensiblemente. De otro lado, el reglamento de la Constituyente presentó las dificultades anteriormente señaladas. No hubo tiempo de intervenir ni de reflexionar con seriedad. Al final, con ausencias, contradicciones, repeticiones, mala ubicación y distribución de las normas, etc.
Bolivia, por su parte, en la etapa de preparación de la Asamblea constitucional (AC) existieron al menos dos instancias oficiales de promoción de la AC. En particular, REPAC tuvo la labor de fomentar la participación social pre-constituyente, sin perjuicio de que las principales organizaciones sociales tuvieron sus propios procesos, que tuvieron grados significativos de incidencia. durante el trabajo de la AC, la REPAC sistematizó la información recogida en la etapa preconstituyente, elaboró y distribuyó material de difusión del trabajo de la AC y realizó más de 600 eventos de información y deliberación a lo largo del país, un programa radial que habría tenido una audiencia de unos 3 millones de personas y la edición de 3 libros y 3 números del periódico “El Constituyente”, entre otras cosas. el Reglamento obligaba a la Comisiones a dedicar al menos una sesión semanal a recibir a organizaciones de la sociedad civil en Audiencias Públicas. Asimismo, contemplaba la realización de Encuentros Territoriales, en los que la AC se desplazaría por el país para concretar espacios de intercambio con la ciudadanía. Se estableció la obligación de las Representaciones Departamentales de sesionar al menos una vez al mes en sus territorios para planificar su trabajo, realizando Audiencias Públicas y Foros Territoriales. El reglamento reconoció también un derecho genérico a la iniciativa constituyente ciudadana, que permitía a la ciudadanía tanto individual como colectivamente, presentar aportes para el texto de la Nueva Constitución, las cuales debían ser derivadas a la Comisión o Sub-Comisión que correspondiera, las que debía analizarla. En conjunto, las comisiones habrían recibido 84 propuestas ciudadanas, la mayoría sobre cuestiones específicas, aunque otras de alcance general. Según diversos autores, las propuestas de organizaciones sociales vinculadas al MAS tuvieron una incidencia significativa en texto constitucional, en particular, la del Pacto de Unidad. Por otra parte, destacan el rol de los Comités Cívicos de la Media Luna — esto es, los Departamentos de Tarija, Santa Cruz, Beni y Pando — en la articulación de la oposición, y especialmente en la incorporación de la demanda autonómica en la Nueva Constitución. El mandato de la REPAC se extendió hasta después de terminado el trabajo de la AC. En esta etapa, su objetivo fue informar a la población acerca del proyecto de nueva Constitución que sería sometido a referéndum constituyente, generando “espacios de deliberación pública, información y difusión de los resultados obtenidos en la etapa anterior y del acontecer del proceso de la Asamblea Constituyente». Para ello se realizaron campañas publicitarias, las que incluyeron material audiovisual para su difusión en radio y televisión y ejemplares el proyecto distribuido en periódicos y revistas. También se realizaron eventos de socialización similares a los de las etapas anteriores.
Luego, en Ecuador los movimientos sociales adoptaron una estrategia doble: la inclusión de asambleístas en representación de los movimientos y el despliegue de acciones colectivas en los espacios públicos para incidir en la Asamblea. En 1998, los movimientos sociales fueron pocos pero fuertes a comparación de 2008, cuando las organizaciones sociales fueron múltiples, con demandas específicas, y con enorme dispersión. Los movimientos sociales llegaron a la Asamblea para disputar sus tesis en forma particular, cada uno con sus temas, revelando no sólo problemas de articulación entre sí, sino conflictos por sus diversos enfoques: plurinacionalidad vs. interculturalidad, desarrollo sustentable vs. ecología radical, por citar solamente dos ejemplos de esos conflictos; pero, sobre todo, por competencias de representación social y de acumulación política. Pese a esta presencia desarticulada, la nueva Constitución recoge muchos de los planteamientos porque hubo sintonización de los asambleístas del bloque oficial con las demandas sociales explicando la incorporación de varias de las visiones e innovaciones políticas.
Pero, han sido Islandia e Irlanda las pioneras en la inclusión de asambleas en procesos constitucionales, y ejemplos innovadores en relación con la participación de la ciudadanía común en la redacción del texto constitucional, por medio de las nuevas tecnologías y las redes sociales. En cuanto a plantear la investigación en los casos de Islandia e Irlanda hay que destacar que se debe a que, si bien ambos países iniciaron sus procesos constitucionales a partir de asambleas ciudadanas, el caso de Islandia se convirtió en el polo opuesto al de Irlanda, ya que 3 abandonó el proceso asambleario en una primera fase quedando el mismo en manos gubernamentales. En este sentido, la valoración de ambos casos deviene de tratar de presentar cómo no se debe llevar a cabo un proceso asambleario (caso de Islandia) y en qué dirección se debe realizar (caso de Irlanda)[5].
3. ¿QUE HABÍA Y QUE QUEDÓ?
El 25 de enero de 2009 en Bolivia se realizó el Referéndum de aprobación de la Constitución Política del Estado (CPE) de Bolivia. Del total de votos emitidos, el 61,4% votó por la aprobación de la nueva Constitución. Los votos por el No sumaron un 38,6%. La vigencia de la nueva Constitución Política del Estado La nueva Constitución (CPE) tiene 411 artículos. La estructura del texto constitucional constó de cinco partes: caracterización del Estado, derechos, deberes y garantías; estructura y organización funcional del Estado; estructura y organización territorial del Estado; estructura y organización económica del Estado; y jerarquía normativa y reforma de la constitución, donde se encuentran las disposiciones transitorias. Entre las disposiciones más importantes se desatacan lo siguiente: La nueva Constitución (CPE) definió al Estado boliviano como un “Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías.” (art. 1) Se destaca en ella que el nuevo Estado se funda en la pluralidad y el pluralismo visto desde distintas dimensiones: política, económica, jurídica, cultural y lingüística y se basó en el reconocimiento de la preexistencia de los pueblos y naciones indígenas originarios, lo que conlleva reconocer su derecho a la libre determinación. La caracterización del Estado asumió una forma de gobierno democrática y participativa, además de abrirse a múltiples formas de representación, directa, universal y comunitaria. Por otra parte, combinó valores culturales de los pueblos y naciones originarias con principios liberales y pasaron a ser idiomas oficiales el español y los idiomas indígenas de todas las regiones de Bolivia, entre ellos los más importantes el aymara, quechua y guaraní. La primera parte se refiere a las características del Estado boliviano y los derechos fundamentales, así como las garantías ciudadanas de las personas. Los derechos se dividen en los fundamentalísimos, como una adquisición en la evolución de los derechos, además de los fundamentales y las garantías constitucionales. Entre los derechos fundamentalísimos se encuentran el derecho a la vida, al agua y la alimentación, a la educación, a la salud, al hábitat y a la vivienda, y al acceso a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones. La Constitución estableció derechos específicos para sectores sociales específicos: niños, adultos, privadas de libertad, personas con discapacidad y usuarios y consumidores de servicios públicos. Además. la nueva CPE reconoció las autonomías territoriales, como mecanismos de descentralización administrativo y político. Se reconocen cuatro las formas de autonomía: departamental, regional, municipal e indígena. La cuarta parte de la CPE se refiere a la estructura y organización económica del Estado. La nueva Constitución Política del Estado propone una economía plural. Reconoce espacios económicos diferenciales, entrelazados e integrados que se articulan y complementa. La economía plural articula las diferentes formas de organización económica sobre los principios de complementariedad, reciprocidad, solidaridad, redistribución, igualdad, sustentabilidad, equilibrio, justicia y transparencia. La economía social y comunitaria pasa a complementar el interés individual con el vivir bien colectivo (Art. 306). En la nueva Constitución Política del Estado se considera Nación y pueblo indígena originario campesino “a toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española” Los pueblos naciones indígenas originarios campesinos gozan de dieciocho derechos, enumerados taxativamente.
Por su parte, la Carta Política colombiana es considerada por diversos especialistas como una de las más completas, avanzadas y pioneras de América Latina[6]. Esto gracias a un robusto sistema de acceso a la justicia, hecho para garantizar derechos fundamentales como la salud, la educación, el acceso a servicios básicos, la participación política y las libertades de culto, pensamiento y expresión. Así, la Constitución del 91 fue la primera en la región en exigir al Estado un respeto especial por el medio ambiente. Para José Gregorio Hernández Galindo, magistrado de la Corte Constitucional durante 9 años, logró poner en contacto al ciudadano común con el Estado y fundamentó los derechos de la dignidad humana y del respeto al derecho internacional humanitario. Para Catalina Botero, abogada y miembro del movimiento estudiantil que dio origen a la Constituyente, la cultura de derechos cambió; ser un ciudadano hoy es distinto. Si eres una mujer embarazada no te pueden echar el trabajo. Si eres un joven militante no por eso te pueden echar de la universidad. Una empresa no te puede cerrar un sindicato. Porque si lo hacen, puedes poner una tutela. Y en ese sentido, hay acuerdo que que la acción de tutela es probablemente la innovación más trascendental de la Constitución[7]. En resumen, la Constitución acercó al pueblo al sistema judicial a través de la tutela, pero además le dio mayor poder al Congreso y limitó el poder del presidente.
En Ecuador, destaca el marco jurídico constitucional, que decanta con la concepción neoliberal, que ha estado presente desde la constitución del 98 y en la práctica de los gobiernos de las últimas décadas. Para el Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales de Frederich Ebert Stitfung, con esta premisa –que además constituye el entorno regional sudamericano y latinoamericano de los gobiernos progresistas– tres constituirían los aspectos centrales que hacen posible interpretar la concepción presente en el Proyecto de la Nueva Constitución ecuatoriana: el desarrollo sustentable o sostenible e igualitario, la profundización de los derechos humanos y sus garantías, y la recuperación y fortalecimiento del estado y la profundización del régimen democrático participativo. Destaca, como decía arriba, el concepto del “buen vivir” que pasa a convertirse en una propuesta emblemático constitucional, en pos de alcanzar el equilibrio entre la economía, la naturaleza y los pueblos que lo habitan; lo que garantiza un proceso sustentable o sostenible del desarrollo. Se complementa esto, con disposiciones que buscan devolver el equilibrio en la relación Estado – mercado, estableciendo normas constitucionales, que recuperan la autoridad y capacidad del Estado para la regulación de la economía estableciéndose la planificación y la participación social y ciudadana en el diseño y ejecución del plan nacional, concretado en todos los niveles territoriales y de gobierno: central, regional, provincial, municipal y parroquial. Así mismo se pone el acento, en la promoción de la economía popular o solidaria, y de manera destacada en la protección del medio ambiente y en la democratización de los factores de la producción expuestos en la sección cuarta Art. 334 del nuevo proyecto[8].
4. EVALUACIONES Y CRÍTICAS AL RESULTADO FINAL. LAS NUEVAS CONSTITUCIONES
En Bolivia, la Asamblea Constituyente se transformó en un lugar de pugnas políticas y luchas de poder. El texto final no fue la propuesta de la Asamblea, sino el resultado de largas negociaciones en el Congreso Nacional[9]. Esta situación se advierte a lo largo del texto constitucional, ya que muestra en su contenido una colección de diferentes demandas, posiciones políticas y la participación de muchos autores en su elaboración. En este sentido, el texto refleja varias contradicciones y en algunos casos falta de coherencia, lo cual repercutirá de manera significativa al momento de aprobar la legislación que apoye su implementación[10]. En síntesis, se trata de una Constitución contradictoria con problemas de legitimidad e implicó muchos cambios y desafíos para el sistema político boliviano, como la introducción del concepto de “Plurinacionalidad” como eje temático troncal en toda la Constitución, la creación de un cuarto poder del Estado en la figura del Órgano Electoral, la introducción de cuatro tipos de autonomías (departamental, regional, municipal e indígena originaria campesina) de igual jerarquía con amplias competencias, la libre determinación y el autogobierno de las naciones y los pueblos indígena originario campesinos y el pluralismo jurídico con el reconocimiento de la igualdad de rango institucional de la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria. En definitiva, la implementación de la Nueva Constitución Política del Estado significó un gran desafío para los tomadores de decisión y para toda la sociedad boliviana[11].
A lo anterior hay que agregar que el desborde en las aspiraciones constitucionales que inundaron y acosaron a la Asamblea boliviana condujo a ocho problemáticas que causaron serios conflictos en las comisiones, motivando en todos los casos la presentación de informes aprobados por mayoría y minoría[12]. El dilema entre las concepciones indigenistas y aquellas que reivindicaban la modernización occidental en el país, mostró que no era tan profundo el debate sobre discriminación racial y sentimientos de inferioridad, sino nuestra soledad que congeló toda capacidad de la Asamblea para llevar a cabo algunos cambios. El sentimiento de soledad que la Constituyente transmitió a Bolivia fue la expresión de un hecho real: somos distintos, nos sentimos distintos y exageramos en detallar qué nos hace diferentes y en qué consisten nuestras diferencias sin lograr sanar heridas, avanzar y prometernos oportunidades. efectivas. En definitiva, la Asamblea fracasó al mostrar que no pudo tender un puente para trasladarse de la soledad hacia un Nosotros (bolivianos), siendo capaces de pactar en el largo plazo, pues equivocadamente muchos constituyentes creyeron que todo contacto contaminaba[13].
Por su parte, en Ecuador, resultó ampliamente criticable que la Asamblea Constituyente (y “de plenos poderes”) respondiera a las directrices del Primer Mandatario; como se ha dicho, que mantenga unido su cordón umbilical a la Presidencia de la República. Y en cuanto a su resultado, la Constitución de 1998 dejó incoherencias y vacíos, que resultaron en conflictos y crisis en los años siguientes (cuestionamiento del sistema electoral y de partidos, problema del sistema judicial, falta de transparencia y control ciudadano al Estado, etc.). Como consecuencia de lo primero, si bien la Constitución de 2008 trajo consigo innovaciones importantes en cuanto a los derechos y sus garantías, pero con un sistema de gobierno que fue acusado de hiperpresidencial. Esta crítica se trasladó a todo el edificio institucional de la Constitución, y estuvo influenciada por el estilo autoritario y plebiscitario del ejercicio del poder del jefe del Ejecutivo. Aunque se identifica un claro reforzamiento de los poderes presidenciales en la Carta Magna, un análisis más detenido de la realidad constitucional ecuatoriana permite identificar factores más relevantes que explican la deriva autoritaria del régimen y, por tanto, el debilitamiento del Estado de derecho y la democracia.
Entonces, de acuerdo a Ortiz, se puede constatar que la parte dogmática aparece muy moderna y de avanzada, incluyendo un amplio catálogo de derechos que pone énfasis en la igualdad material, en grupos vulnerables de atención prioritaria y en la naturaleza. Sin embargo, el correlato de un catálogo tan cargado de derechos es un diseño del sistema presidencial con un desbalance en la relación de poderes a favor del Ejecutivo, que, mezclado con otros elementos del contexto de la política ecuatoriana, es muy propenso a prácticas autoritarias y antidemocráticas[14]. A lo anterior hay que sumar que durante el período 2007-2017, la democracia y el Estado de derecho en Ecuador estuvieron sometidos a fuertes limitaciones. La monopolización de los órganos del Estado y el estilo autoritario de gobierno tuvo consecuencias negativas en la transparencia de los procesos electorales, en la calidad de la competencia política y los derechos de la oposición. La independencia judicial y la seguridad jurídica encontraron barreras considerables en la manipulación de los jueces y en la falta de sometimiento del Ejecutivo a los límites constitucionales y legales en el uso de sus facultades reglamentarias y del estado de excepción. El resultado fue un tipo de régimen que difícilmente merece el calificativo de democrático y constitucional.
Respecto al trabajo de la par colombiana, se pueden identificar tres disyuntivas centrales: la primera disyuntiva se presenta entre detallismo y abstracción[15]. El detallismo exagerado hace que la Constitución se volviera demasiado sustantiva y vulnerable a cambios en la realidad, que la hacen inaplicable, inoperante o contradictoria al desarrollo. El exceso de abstracción, si bien pudo hacerla eficaz para atraer lealtad de las masas, dejó demasiado poder en manos de quienes le correspondía interpretar e implementar, lo que provocó que grupos marginados se sintieran con el tiempo no escuchados. La segunda disyuntiva se establece entre decisiones y dilación. Forzar una definición clara en el seno de una asamblea constituyente puede ir más allá de las posibilidades del consenso y de apoyo posterior a la Constitución; puede también significar una serie de imposiciones de momento en desacuerdo con el dinamismo político, incluso contraproducentes en el mediano plazo. Remitir muchas cosas importantes a la llamada «legislación complementaria», o introducir demasiados principios programáticos que, de hecho, no pueden ser cobrados, puede desvalorizar o desmoralizar la constitución[16]. La tercera disyuntiva se produjo entre consensualismo ecléctico y purismo de principios. La Asamblea Constituyente, tal vez por la amplia movilización de las masas, se vio forzada a pronunciarse sobre una serie enorme de cuestiones de principio, como, por ejemplo, los objetivos últimos del sistema económico o del Estado. Por último, en cuanto al contenido, la gran extensión, el ecléctico y en veces contradictorio articulado, así como la ausencia de un sistema constitucional y una hermenéutica homogéneos, dificultó la puesta en ejecución de las nuevas instituciones. El modelo económico fue, al mismo tiempo, intervencionista y neoliberal, siendo un ejemplo que como resultado los derechos fundamentales citan al derecho natural y están escritos en el derecho positivo y, sobre todo, sobresalen la conservación del régimen de concentración de la propiedad y las prerrogativas de los militares[17]. Este carácter conservador de la reforma en puntos vitales de la vida nacional se debió no sólo a la presencia de grupos conservadores en el seno de la Asamblea, sino sobretodo al hecho de que los grupos de ex -guerrilleros, en su afán de ganar credibilidad ante la opinión para poder llegar al poder, debieron hacer muchas concesiones al establecimiento.
La evaluación actual es que, aunque Colombia hoy tiene menos pobres y menos homicidios que hace 30 años, sigue siendo una de las sociedades más violentas y desiguales de América Latina. A juicio de Fernando Carrillo, impulsor de la Constituyente, exministro y exprocurador esto se mantiene así porque «las constituciones no cambian las realidades como el toque del rey Midas; son como los huesos del Estado: necesitan la musculatura de las instituciones para comenzar a cambiar las realidades. Luego El Estado social de derecho consagrado en la Constitución requería tanto de un andamiaje institucional robusto como de un cambio en la cultura política que excluyera los escenarios de violencia, desigualdad y corrupción[18]«. Y esto último, según Carrillo, no se consiguió. Catalina Botero coincide: «Las decisiones políticas no han estado a la altura de la Constitución, porque las leyes de descentralización y del gasto social no se han aplicado del todo y con el tiempo se fue degradando el nombramiento de las ternas para liderar instituciones como la Defensoría del Pueblo o la Contraloría, las cuales se fueron politizando y perdiendo legitimidad. Por lo demás, concluye, «el poder político no ha sabido frenar la captura de las instituciones por parte de las clientelas». Según los exconstituyentes, la incapacidad de la clase política de superar el clientelismo ha sido el principal ingrediente, aunque no el único, para que la Constitución no logre cumplir sus grandes cometidos de paz e igualdad. Mónica Pachón, sin embargo, dice que los constituyentes fueron demasiado idealistas: «La violencia, por un lado, es un shock externo, no es algo que el Estado pueda controlar, porque cuando el Estado aumenta su capacidad de investigación, el narcotráfico y los criminales se transforman y se adaptan». La analista, además, dice que no se trata solamente de cumplir la ley, porque «esta Constitución no solo planteó reglas, sino también una política pública concreta, y si tú tienes la política pública predeterminada, pierdes flexibilidad y margen para adaptarte a nuevos escenarios”. Así, el diagnostico parece ser transversal: la nueva carta política colombiana le dio un poder extraordinario al poder judicial que, en su afán por garantizar derechos sociales y políticos, afectó el crecimiento económico e impidió una apertura democrática de la economía en favor de la competencia y la equidad. Según Robert Steiner, hoy miembro de la Junta del Banco de la República «la fragmentación ocurrida en el sistema de partidos y la creciente injerencia del aparato judicial en los campos económico y social han tenido consecuencias desfavorables sobre la calidad y sostenibilidad de diversas políticas económicas». Pero haya sido porque la clase política no estuvo a la altura de los principios constitucionales o porque la Constitución amarró la política pública a premisas irrealizables o cambiantes, en la práctica las aspiraciones de igualdad y pacífica convivencia planteadas en 1991 siguen sin traducirse en hechos tangibles y duraderos. Y es por eso que la gente, 30 años después, sigue en las calles exigiendo un país distinto.
Por su parte, Islandia creó una Asamblea Constituyente en 2011. Esta tuvo plena potestad para elaborar la nueva Constitución, pero no le fueron otorgados poderes por encima de ninguna de las autoridades ya electas. Es decir, la palabra final sobre la reforma quedó en manos del Congreso y aunque hubo un proceso muy representativo de los ciudadanos (con poca participación de los partidos) fracasó porque el Congreso no ratificó la propuesta y el texto sigue durmiendo en alguna estantería islandesa[19]. Mientras, en Irlanda funcionó sobre la base de un acuerdo político», el cual definió algunas preguntas y esas preguntas fueron respondidas por una Asamblea Constituyente conformada por ciudadanos que no fueron electos, sino que fueron sorteados. Ellos hicieron recomendaciones. Ese informe volvió a los políticos, quienes redactaron un texto de reforma constitucional que después fue plebiscitado. Por último, el modelo suizo del año 2000 fue un Congreso Constituyente, pero en la práctica (más allá del nombre), incorporó una fórmula mixta, que se ha repetido en otras democracias parlamentarias europeas como Finlandia[20]. En este caso, el reemplazo del texto ya estaba autorizado por la Constitución vigente en ese momento. No hubo que inventar una fórmula. Y la nueva carta no fue redactada por el Congreso que estaba en ejercicio.
En este caso sí hubo participación ciudadana durante la etapa de elaboración de la nueva carta y también al final, cuando es legitimada por el voto popular, así como elecciones para un nuevo Congreso (que tuvo el mandato específico de elaborar la propuesta) y luego hicieron un plebiscito. Este sistema de Congreso Constituyente fue utilizado en América Latina, pero no en contextos democráticos.
5. PROPUESTAS: LA INSTAURACIÓN DE un nuevo modelo constitucional
La Economía Social de Mercado es un sistema económico que trata de combinar las necesidades de libertad económica, por un lado, con la justicia social, por otro. En la Economía Social de Mercado, la libertad y la justicia social como valores sociales fundamentales constituyen los dos aspectos de una relación que guarda un delicado equilibrio. No es posible inclinar la balanza en forma permanente en beneficio de ninguno de los dos términos. Por otra parte, la Economía Social de Mercado tampoco puede ser entendida como un simple compromiso entre la libertad y la justicia social, en el que la libertad se subordina a la justicia y viceversa. Por el contrario, ambos valores se complementan. La libertad económica implica evidentemente la ausencia de coerciones que van en contra de la esfera de derechos de la persona, y desde el punto de vista económico implica la liberación de la iniciativa individual, el espíritu de empresa y las innovaciones que, según la teoría moderna, son las fuentes más importantes de la productividad y el crecimiento económico.
Por otra parte, la justicia social implica la búsqueda en el plano económico de la igualdad de oportunidades para el despliegue de los propios talentos y se basa en la solidaridad con el resto de los ciudadanos. La justicia social es un ideal o valor social que caracteriza la convivencia humana y guía la creación de lazos sociales. De acuerdo con ella, todos los miembros de la sociedad deben participar en el bienestar así como en la creación, multiplicación y conservación de la riqueza. Si bien la justicia social está arraigada como valor amplio y general, hay que tomar en cuenta la gran variedad de indicadores de justicia existentes. En la ética moderna se destaca la compenetración de los diferentes criterios y no su existencia paralela u opuesta. Si aplicamos esta idea a la economía, se puede seguir también el concepto ternario de la justicia formulado por la filosofía clásica. Además de la justicia general orientada hacia el bienestar común (iustitia legalis), existen la justicia conmutativa y de intercambio (iustitia commutativa) y la justicia distributiva (iustitia distributiva). La justicia de rendimiento debe ser complementada por la justicia de compensación, porque en el largo y mediano plazo, el progreso y el crecimiento no son realizables en condiciones de un marcado desequilibrio social. Por el contrario, lo que se espera es que la compensación social permita liberar potencialidades económicas. Con estos antecedentes, la cohesión social que se espera obtener como resultado de la justicia social debe evitar los grandes contrastes sociales y proteger la paz social en el interés del progreso económico. Asimismo, la Economía Social de Mercado presupone que un sistema económico que se desarrolla implica un consenso social que se basa naturalmente en la participación de los beneficios obtenidos en el proceso de crecimiento. Un sistema económico adecuado y productivo no puede basarse en una sociedad conflictiva, y un sistema económico productivo y eficiente genera conflictos de intereses concretos si los beneficios no se difunden de una manera amplia en la sociedad en la que se producen.
Las reivindicaciones sociales que cautelan los Estados de Bienestar y su implementación según el sistema político del gobierno de turno en Europa, se explican en las conferencias «Ciudadanía y Clase Social» del sociólogo Thomas Humphrey Marshall, pronunciadas en Cambridge en 1950 (Marshall, 1997: 302). En ellas, el autor analiza la génesis y repercusiones de las políticas sociales implementadas en la Europa de la post-guerra, a través del concepto de «ciudadanía» y los derechos civiles, sociales y políticos asociados a esta.
Por otra parte, se denomina Economía social de mercado a un modelo que circunscribe un conjunto de acciones y ejercicios por parte del Estado (a través del Gobierno) en búsqueda de una mayor atención a la redistribución y bienestar general de la población. Básicamente, se ha definido como un conjunto de instituciones públicas proveedoras de servicios sociales, dirigidas a mejorar las condiciones de vida y a promocionar la igualdad de oportunidades de sus ciudadanos[21]. Se basa en el ejercicio de la función pública, es decir, la intervención del Estado en la economía y sociedad, para una mayor redistribución de la riqueza que mejora las condiciones socioeconómicas y de salud de la población, por medio de la política fiscal. En otras palabras, persigue reducir la desigualdad económica y, al mismo tiempo, la desigualdad social. A través de ella, se obtienen ingresos de la renta, el patrimonio y las actividades económicas con las que luego se puede desarrollar políticas públicas orientadas al interés general. De ahí que no toda la gente esté de acuerdo con el Estado de Bienestar, ya que supone retirar fondos de algunos agentes para invertirlos en otros, denominados “clases pasivas”.
Entre sus pilares fundamentales, se encuentran la gratuidad y universalidad de los servicios de salud y educación, de alta calidad y a disposición de todas las personas que lo necesiten. Luego, las prestaciones laborales son una de las medidas principales, ya que los subsidios a las personas que pierden el empleo o las pensiones de jubilación, invalidez y orfandad son mecanismos que tratan de otorgar ingresos mínimos de subsistencia y dignidad a aquellas personas que podrían quedar en la marginalidad. Un paso más allá, el Estado de Bienestar consiste en ayudas estatales a la vivienda, juventud, conciliación laboral y familiar y subvenciones a la actividad económica.
Ambos conceptos reúnen perfectamente lo que Chile necesita en una nueva Constitución: un modelo de justicia distributiva, que ponga fin a la vergonzosa desigualdad de nuestra sociedad, que proteja los derechos sociales y ponga fin a la legitimación de su negocio, pero sin dejar de lado el capitalismo. En definitiva, el paso necesario a un sistema protector, regulador e igualitario en oportunidades para todos. Lo anterior, solo es posible consagrando en nuestra constitución este modelo, lo que tiene la ventaja que subsume en su concepto prácticamente todas las aspiraciones sociales que los invitados a la Convención han ido día a día han manifestado. Ello se traduce, en los hechos que la Constitución tendrá un peso y un contenido bastante más reducido que las paralelas latinoamericanas ya revisadas. En otras palabras, tendrá menos articulados y mas Estado social (ojo, social no “socialista”) y con él los principios esenciales de democracia, igualdad y justicia distributiva. Son estos los pilares que requiere nuestra sociedad que deben quedar plasmados en la futura Constitución chilena. Es una propuesta a la que le tengo mucha fe, aunque es un tema extenso que podemos desarrollar en otro documento. (Santiago, 10 enero 2022)
[1] “Vivir Bien o Buen Vivir, es la vida en plenitud. Es saber vivir en armonía y equilibrio, en armonía con los ciclos de la Madre Tierra, del cosmos, de la vida y de la historia, y en equilibrio con toda forma de existencia. Y ese justamente es el camino y el horizonte de la comunidad; implica primero saber vivir y luego convivir. No se puede Vivir Bien si los demás viven mal, o si se daña la Madre Naturaleza. Vivir Bien significa comprender que el deterioro de una especie es el deterioro del conjunto”. Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia. En: https://www.cancilleria.gob.bo/webmre/node/1231
[2] Convención Constitucional. Comisión sobre Principios Constitucionales, Democracia, Nacionalidad y Ciudadanía N°8. En: https://www.convencion.tv/video/comision-sobre-principios-constitucionales-democracia-nacionalidad-y-ciudadania-n8-convencion-constitucional-martes-09-de-noviembre-2021
[3] GABRIEL CAMARELLES QUERALTA, 2021: Asambleas ciudadanas y reformas constitucionales en Islandia e Irlanda: sorteo y deliberación como instrumentos de profundización. Daimon. Revista Internacional de Filosofía, en prensa, aceptado para publicación tras revisión por pares doble ciego. ISSN: 1130-0507 (papel) y 1989-4651 (electrónico) En: http://dx.doi.org/10.6018/daimon.428891
[4] Ibid.
[5] GABRIEL CAMARELLES QUERALTA, 2021: Asambleas ciudadanas y reformas constitucionales en Islandia e Irlanda: sorteo y deliberación como instrumentos de profundización. Daimon. Revista Internacional de Filosofía, en prensa, aceptado para publicación tras revisión por pares doble ciego. ISSN: 1130-0507 (papel) y 1989-4651 (electrónico) En: http://dx.doi.org/10.6018/daimon.428891
[6] BBC NEWS: 30 años de la Constitución de Colombia: ¿por qué la celebrada carta política del 91 no ha logrado resolver los problemas más graves del país? Daniel Pardo, 2 julio 2021. En: https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-57690929
[7] Un mecanismo legal que cualquier ciudadano puede impartir ante la justicia para que el Estado garantice su acceso a un derecho constitucional. Cada año, cientos de miles de colombianos ponen tutelas que en su gran mayoría (en el 80% de los casos) les terminan permitiendo el acceso a derechos de reclamación, salud, debido proceso, ayuda humanitaria y seguridad social, entre otros.
[8] https://library.fes.de/pdf-files/bueros/quito/05700.pdf
[9] Reflexión Crítica a la Nueva Constitución Política del Estado © 2009 Konrad Adenauer Stiftung e.V. En: https://www.bivica.org/files/constitucion-politica-reflexion.pdf
[10] El referéndum constitucional aprobó la Constitución Política del Estado apenas con el 61,43% de los votos. Los ciudadanos en cuatro departamentos (Santa Cruz, Tarija, Beni y Pando) de los nueve que tiene Bolivia, se pronunciaron en contra de ella. La Constitución Política del Estado debería representar un consenso de todos los bolivianos sobre la base normativa de la sociedad.
[11] https://www.bivica.org/files/constitucion-politica-reflexion.pdf
[12] Primero, el Estado plurinacional comunitario de orientación indigenista adoptado por el MAS y el Pacto de Unidad. Frente a este planteamiento se presentaba la idea de un Estado constitucional y social de derecho que fomente la democracia liberal representativa de identidad occidental o iluminista clásica. Pero, sobre todo, Podemos consideraba que el Estado debía proseguir con la consolidación de la Nación boliviana, reconociendo e incluyendo en la institucionalidad formal del sistema democrático la interculturalidad como base fundamental de la bolivianidad. Segundo, el derecho a la vida desde la concepción fue una proposición defendida por creencias cristianas. En contraposición estaban aquellas asambleístas y grupos de mujeres que respaldaban criterios más globales como “derecho a la vida simplemente” tal como indicaba la Constitución de 2004; sin embargo, la discusión produjo el sentir inevitable de prejuicios sobre el aborto y un conjunto de reivindicaciones feministas que sugerían mantener muchos derechos ya existentes como en los textos constitucionales del hemisferio occidental, alejados de los dogmas de fe. El texto final aprobado en Oruro dejó de lado el postulado de derecho a la vida desde la concepción biológica para un ser humano, pero también reveló cuan conservadoras podían ser las posiciones religiosas, pues los asambleístas del MAS radicalmente revolucionarios e izquierdistas fomentaron asimismo diferentes credos tradicionales y demasiado convencionales. Tercero, las autonomías provinciales, regionales e indígenas propuestas por el MAS, frente a lo cual se presentaron las reivindicaciones de la media luna para aprobar únicamente la autonomía departamental. Las negociaciones introdujeron de manera clara la necesidad de combinar diferentes formas autonómicas; empero las confrontaciones nacieron cuando políticamente se exigía que la autonomía departamental subordine a las indígenas o viceversa. Cuarto, las reformas en materia de seguridad y defensa del Estado. El eje de los problemas radicaba en los privilegios institucionales que podían tener o perder las Fuerzas Armadas y la Policía nacional, además, los asambleístas del MAS propugnaban una descentralización de varios órganos policiales cuando la visión centralista de la Policía rechazaba cualquier reingeniería organizacional. Quinto, los órganos de control social. el Pacto de Unidad introdujo fuertemente la posibilidad de instaurar un verdadero poder de control con capacidad política de veto y fortaleza decisoria, integrado por representantes de organizaciones de la sociedad civil, pueblos indígenas y movimientos sociales; sin embargo, Podemos y los partidos políticos tradicionales estaban en desacuerdo porque planteaban que cualquier iniciativa de control de la corrupción descanse en las instituciones vigentes como el Parlamento, la Contraloría General de la República y los marcos normativos de la Ley SAFCO para el control gubernamental. Sexto, la reelección presidencial fue planteada por el Pacto de Unidad en dos periodos constitucionales consecutivos, mientras que los asambleístas del MAS en la Comisión de Poder Ejecutivo impulsaban la reelección indefinida. Esto fue totalmente impugnado por el conjunto de la oposición.
[13] Ibíd.
[14] Ortiz Ortiz, Richard. (2018). Los problemas estructurales de la Constitución ecuatoriana de 2008 y el hiperpresidencialismo autoritario. Estudios constitucionales, 16(2), 527-566. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002018000200527
[15] EL PROCESO CONSTITUYENTE, EL CASO COLOMBIANO. Néstor Raúl Correa Henao. En: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5568206.pdf.
[16] Ibíd.
[17] Ibíd.
[18] https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-57690929
[19] Ibíd
[20] Ibíd.
[21] Navarro Ruvalcaba, Mario Alfredo. (2006). Modelos y regímenes de bienestar social en una perspectiva comparativa: Europa, Estados Unidos y América Latina. Desacatos, (21), 109-134. Recuperado en 04 de octubre de 2021, de http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1607-050X2006000200008&lng=es&tlng=es.