Con fecha 15 de diciembre de 2021, se presentó ante la Cámara de Diputados el mensaje presidencial concretado en el Boletín Nº 14.753-07, con el proyecto de ley que consagra la autonomía legal de la Defensoría Penal Pública y fortalece su institucionalidad.

Éste era un acontecimiento esperado por los funcionarios de la entidad con el objeto de lograr cierta asimilación a la regulación que posee el Ministerio Público, su natural contraparte dentro del proceso penal.

El presente comentario se efectuará con las siguientes dos prevenciones: en primer lugar, se enfocará desde la perspectiva del derecho constitucional y administrativo, y no propiamente de desde la óptica del derecho procesal penal, aunque lógicamente, el primer aspecto tiene estrecha y evidente relación con éste. El segundo alcance consiste en que, si bien se trata de encuadrar las entidades en categorías más o menos precisas, siempre es preferible el formato que facilite el cumplimiento de las funciones encargadas a dicha entidad.

Lo primero que podemos observar son ciertas modificaciones que se efectúan a la ley Nº 19.718 que crea la Defensoría Penal Pública:

1).- Modificación del artículo 1º de la ley, que intercala la expresión “autónomo” entre la frase “Crease un servicio público” y la palabra “, descentralizado”. La frase final quedaría “Artículo 1º.- Créase un servicio público autónomo, descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente denominado…”.

Debemos observar con atención este nuevo enunciado, debido a que integra la noción de autonomía al lado de la palabra descentralizado, alterando la tipología actualmente vigente entre servicios públicos centralizados y descentralizados, donde no se habla de autonomía (Art. 29 LOC-BGAE).

Esto es consistente con la idea de crear autonomías de rango legal, distintas de la establecida en los organismos autónomos de rango constitucional consagrados en la carta magna. Ejemplos de dicha tendencia son el Consejo Nacional de Televisión (CNTV, ley Nº 18.838) y el Consejo para la Transparencia (CPLT, ley Nº 20.285), en cuyos artículos 1º y 31, respectivamente, no se observa una redacción similar.

2).- Modificación al artículo 1º de la ley, que elimina la expresión “, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia”, lo cual es prueba de la pretensión de superar el modelo de servicio público descentralizado. Sin embargo, esto no explica por qué en la primera modificación comentada no elimina la expresión “descentralizado funcionalmente”, ya que, si le borra la mención a la supervigilancia, es obvio que le quita también la característica de ser descentralizado. No se observa en el mensaje una explicación de dicha circunstancia.

Comparando con el CNTV, extrañamente, su ley mantiene la siguiente frase “se relacionará con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio Secretaría General de Gobierno” (art. 1º, inciso primero). Esto se puede entender de dos formas: o bien, mantiene de forma velada la descentralización funcional, o de forma diferente, sólo en ciertas y contadas ocasiones de relevancia, se relaciona con el gobierno a través de dicho ministerio.

3º).- Se agrega en el artículo primero la siguiente frase: “Los decretos supremos que se refieran a la Defensoría, en que no aparezca una vinculación con un Ministerio determinado, serán expedidos a través del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”. Esta fórmula es usada en la ley sobre el CPLT (Art. 31, inciso tercero). Esto también es extraño ¿A qué tipo de decretos supremos se refiere? ¿Sólo a los de designación o de aceptación de renuncia del defensor penal público? Si es así, se entiende que sería a través del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, pero ¿Qué otros ministerios podrían intervenir con decretos supremos? ¿En qué casos y con qué profundidad? Y de ser así, ¿No perdería la entidad su pretendida autonomía?

4º).- La inserción de los artículos 6º bis, 6º ter y 6º quáter suplen un vacío inexplicable en la actual ley que no dice explícitamente que el Defensor Penal Público será designado por el presidente de la República, aunque debido a la descripción normativa es algo evidente y así ha operado hasta la fecha.

La manera propuesta es la correcta según las actuales tendencias. Aunque lo designa el presidente de la República, esto se hará en base a una terna confeccionada por el Consejo de la Alta Dirección Pública previo concurso público. El perfil del candidato al cargo lo genera el Consejo de la Defensoría Penal Pública.

De esta lista el presidente escoge un candidato el cual será propuesto al Senado, que deberá aprobar o rechazar al nominado por la mayoría de los miembros en ejercicio, dentro del plazo de treinta días desde recibida la propuesta. La entidad, para proceder, previamente deberá efectuar una audiencia para conocer al candidato. Se establece también que, si se rechaza el nombre, el presidente deberá proponer otro nombre de la lista y, si no se designa a ningún candidato, se declara desierto el proceso de selección debiendo reiniciarse hasta que se apruebe un nombramiento.

De particular importancia es el hecho que todo el proceso tiene un plazo para ser realizado y que comienza ocho meses antes de término del defensor nacional que deja el cargo e, idealmente, concluye antes de la fecha de salida de éste. Esto se hace para evitar los lapsos con entidades acéfalas, lo que entraba su funcionamiento.

En cuanto a la remoción, ésta se efectuará por un procedimiento mixto. Quien decide es la Corte Suprema por el voto de los cuatro séptimos de sus miembros en ejercicio, a petición del presidente de la República o un tercio de la Cámara de Diputados, por causales precisas como la incapacidad, mal comportamiento, negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones o incompatibilidad sobreviviente. Lo anterior es, sin perjuicio, de la renuncia voluntaria aceptada por el presidente de la República. Se consagra así, además, la inamovilidad del defensor penal público.

La manera propuesta es la correcta para evitar la indebida influencia política en una entidad especializada, ya que hay designación y remoción por procedimiento mixto (no depende la sola voluntad del presidente de la República) y la búsqueda de los candidatos se efectúa por criterios técnicos con concurso público y audiencia, buscando al mejor candidato y otorgando transparencia al proceso.

5º).- Otro aspecto de relevancia es el art. 9 bis nuevo, con la designación de los jefes de unidades de la Defensoría Penal Pública y del Director Administrativo Nacional, que la efectúa el Defensor Nacional previo concurso público de Alta Dirección Pública a través de un comité de selección con tres miembros: un miembro del Consejo de la Defensoría Penal Pública, quien preside; uno del Consejo de Alta Dirección Pública o su representante; y un representante del Defensor Nacional. Con ello, se profesionaliza aún más a la entidad siendo, además, su jefatura quien designa a su plana mayor.

6º).- Otra reforma de importancia es la conversión del actual Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública por el “Consejo de la Defensa Penal Pública” en cuyo artículo 11 nuevo le otorga un papel relevante dentro de la entidad, más allá de la mera licitación de los servicios de defensa penal pública. Es una transformación trascedente, en especial, en la letra a (confección del perfil de candidatos a defensor nacional); letra b (definir el plan anual difusión y promoción de derechos y garantías de persona imputadas, acusadas y condenadas); y letra j (su intervención en la formulación de los estándares básicos de los servicios de defensa penal pública).

Otro aspecto importante es el fijar como integrantes del Consejo al representante del Ministro de Justicia y reemplazar a los Ministros de Hacienda y de Planificación o sus representantes, por un ministro de Corte de Apelaciones y un académico universitario, el cual sumado a los dos que ya existen, le otorga un componente más técnico en el área que uno político (Art. 12, modificado).

7º).- Por último, es relevante destacar que el nombramiento de los defensores regionales serán por el Defensor Penal Público por el mismo procedimiento usado para los jefes de unidades de la Defensoría Penal Pública y del Director Administrativo Nacional, dándole un carácter más técnico (Art. 18, modificado).

Dicho todo lo anterior, lo segundo es determinar si es necesaria la constitucionalización de la entidad para lograr su equiparación con el Ministerio Público. A juicio de quien esto escribe es totalmente innecesario. La entidad tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio; su jefatura superior será elegida y eventualmente depuesta por procedimientos mixtos y especializados, gozando de inamovilidad en el cargo; tiene una función establecida por su ley orgánica respectiva; su plana mayor será designada por una jefatura superior mediante procedimientos técnicos; y, por último, gozará de una capacidad normativa interna propia que le remitirá cumplir con su cometido.

Salvo el no tener expresamente declarada una autonomía financiera (que puede hacerse por ley); y no encontrarse su regulación en la Constitución (ni siquiera una mera mención) o en una ley orgánica constitucional, los demás requisitos se cumplen.

Su inserción en la Carta Magna solo sería una pérdida de tiempo y recursos a utilizar en iniciativas de mayor trascendencia. En la Constitución deben quedar regulados sólo las entidades que tengan relación directa con el funcionamiento del Estado a nivel general y no en aspectos específicos, pero importantes, que merecen una regulación más técnica y de detalle. Esto vale tanto para la Defensoría Penal Pública como para cualquier otro servicio público. No puede persistir el antiguo culto cuasi idolátrico de la ley traspasándolo a la Constitución. Respecto del Ministerio Público, hay que estar a la expectativa de lo que proponga la Convención Constitucional.

Lo que queda como desafío es delinear esta nueva autonomía de rango legal para distinguirla de la constitucional, la que en los hechos comienza a desplazar a los servicios públicos funcionalmente descentralizados a través de las figuras de las denominadas autoridades o agencias independientes. (Santiago, 3 enero 2022)