Con fecha 29 de diciembre de 2023, se publicó en el Diario Oficial la Ley N˚ 21.645 que modificó el Código del Trabajo con el objeto de favorecer la protección de la coparentalidad positiva[1] y la vida familiar y al mismo tiempo regular el trabajo a distancia y el teletrabajo. Esta normativa contempló en su artículo transitorio una vacancia legal, por cuanto dispuso su entrada en vigor en una época posterior a la de su publicación, siendo para estos efectos, el trigésimo día siguiente a ella, es decir: el lunes 29 de enero de 2024.

De acuerdo con la historia de la ley, en base a la información extraída de la página web de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, que contiene los documentos esenciales de la tramitación legislativa de esta norma, podemos advertir que la ley citada, tuvo su origen en un Mensaje del presidente de la República, y en Mociones presentadas por distintas senadoras y senadores[2], y que se tradujeron en los boletines 15.106-13[3], 15.702-13[4], 15.809-13[5], 15.972-13[6] y 16.092-13[7], todos refundidos. Es importante destacar que este proyecto de ley fue el resultado de una mesa de trabajo, donde participaron más de 160 organizaciones y gremios. Asimismo, contó con el respaldo de 2.420 organizaciones civiles.

La ley en estudio introdujo ciertas modificaciones al Código del Trabajo, en particular al Título II del Libro II del Código del Trabajo «De la protección a la maternidad, paternidad y vida familiar» y reguló un régimen de trabajo a distancia y teletrabajo en las condiciones que indica, pero también incorporó nuevos derechos para las personas trabajadoras que tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o adolescente menor de dieciocho años con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, o el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, entre los que se encuentran: el ejercicio preferente del feriado legal durante el periodo de vacaciones, conforme al calendario escolar definido por el Ministerio de Educación; la modificación transitoria de turnos y distribución de jornada y finalmente, la posibilidad de las organizaciones sindicales de negociar respecto de sus afiliados que tengan responsabilidades de cuidado un mecanismo que permita exclusivamente durante el tiempo de vacaciones y de forma transitoria, reducir la jornada laboral para aquellas personas trabajadoras cuidadoras que así lo requieran, fijando por su parte, un procedimiento para que la persona trabajadora realice las respectivas solicitudes, ya que este derecho no opera de manera automática.

Si se revisa con atención la historia de esta ley, y en específico los Boletines 16.092-13, 15.809-13 y 15.972-13 se puede apreciar que los principales aspectos que se tuvieron en consideración para su elaboración fueron en síntesis: la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; brechas de género en la empleabilidad y en labores de cuidado; las transformaciones en el mundo del trabajo post pandemia, y los beneficios del teletrabajo y trabajo a distancia para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. En términos generales, destaco la fundamentación que aparece en la moción parlamentaria, contenida en el Boletín 15.972-13, que en mi concepto agrupa todos los factores expresados pretéritamente:

“El teletrabajo, como forma de trabajo a distancia, trae beneficios de flexibilidad y autonomía que permite organizar el tiempo adecuadamente con la consecución de determinados objetivos laborales; permite ahorro de tiempo en los desplazamientos del trabajador, en especial en las grandes ciudades, y con ese ahorro se permite dedicar más horas a la vida personal y familiar; se puede mejorar la motivación y la productividad, el trabajador puede organizar su tiempo y su compromiso laboral para cumplir con las expectativas, lograr los objetivos e implicarse en la buena marcha de la empresa que le facilita esta flexibilidad en las condiciones de trabajo; se provoca una mayor conciliación de la vida familiar y laboral, el ahorro de tiempo, junto a la libertad para organizar la jornada laboral, permite una mayor conciliación de la vida familiar con las obligaciones laborales; por otra parte, permite la integración, siendo una importante oportunidad de acceder a un empleo para las personas con discapacidad o personas que cuidan a otras personas; permite el acceso laboral a quienes tendrían muy difícil desplazamiento, como personas que viven en zonas rurales o alejadas del centro de la ciudad y que pueden hoy día tener acceso a mayores posibilidades de puestos de trabajo gracias a la irrupción de esta modalidad; por otra parte significa reducción de gastos para el empleador en infraestructuras e instalaciones, así como los costos fijos asociados al trabajo presencial; por otra parte, se puede enfrentar el problema del ausentismo laboral, ya que el teletrabajo reduce en gran medida esta problemática, que genera un alto costo para el empresario considerando que muchas veces estas ausencias están relacionadas con problemas de índole familiar, y por otra parte, al no existir una convivencia física, también reduce la conflictividad laboral”.

Ahora bien, entrando de lleno en la revisión de la tramitación legislativa de esta iniciativa de ley, llevada a cabo en primer trámite constitucional ante el Senado, y que quedó reflejada a través del Informe de Comisión de Trabajo y Previsión Social de fecha 28 de septiembre de 2023, sesión 63, legislatura 371, se observa que se discutió sobre la situación de los funcionarios del sector público. En efecto, las senadoras Núñez, Allende y Carvajal y los senadores Walker, Bianchi, Saavedra y Sanhueza, hicieron hincapié en la necesidad de incorporar al proyecto a los funcionarios que se desempeñan en dicho sector, porque en caso contrario se generaría una isonomía. Por su parte, los representantes de la Subsecretaría del Trabajo puntualizaron que en relación con el sector público se estaría trabajando en esta iniciativa con un criterio de urgencia y sería objeto de lege ferenda, y donde será necesario considerar lo dictaminado sobre teletrabajo por la Contraloría General de la República (en adelante CGR).

La Agrupación de Empelados Fiscales (ANEF), participó igualmente en esta dialéctica, afirmando que debido a las altas expectativas que existen en el sector respecto del teletrabajo, existe la necesidad de avanzar en una normativa que lo ordene, ya que a esa data, la materia solo estaría siendo regulada únicamente por dictámenes del Ente de Control. Otras organizaciones de la sociedad civil, tales como: La Comunidad Yo Quiero Estar, Fundación Ronda, Fundación Maternidad y Vida, mediaron por la integración del sector público a la ley, ya que de lo contrario se les estaría discriminando, puesto que los funcionarios de la Administración del Estado viven la misma realidad que aquellos del mundo privado.

En la discusión en Sala de este proyecto, durante el primer trámite constitucional ante el Senado, se puede apreciar que las senadoras Allende, Sepúlveda, Provoste, Gatica, Rincón y los senadores Moreira, Bianchi, Walker, Saavedra, De Urresti, abogaron por la inclusión de los trabajadores del sector público a su articulado.

En el segundo trámite constitucional ante la Cámara de Diputadas y Diputados, y que quedó evidenciado en el Informe de Comisión de Trabajo y Previsión Social de fecha 12 de diciembre de 2023, sesión 119, legislatura 371, se desprende que el proyecto de ley fue aprobado en general por 13 votos a favor, ninguno en contra y sin abstenciones. Un tema debatido en esta discusión fue nuevamente la situación de los trabajadores del sector público y municipales, ya que su preterición supone una abierta discriminación a las familias en razón del lugar en que se trabaja. En esta instancia los diputados Undurraga, Durán, Labbé, Leal, Sauerbaum, Hirsch, Ibáñez, Giordano n las diputadas Musante, Ciciardini y Ossandon, hicieron en síntesis, un fuerte llamado al Ejecutivo, por la exclusión del sector público, solicitando ampliar el alcance de la ley a más padres y madres, favoreciendo indirectamente a los niños y a personas que requieran de cuidados, en atención a que no existen trabajadores de primera o segunda categoría por laborar en el sector público o municipal.

La Ministra del Trabajo, frente a la petición de que los funcionarios públicos tengan igual derecho que los trabajadores que se rigen bajo el Código del Trabajo, hizo presente que a esa data, existía una norma que entregaba la facultad de gestión interna de los jefes de servicios de hacer teletrabajo, en virtud de la crisis sanitaria por Covid-19, sin embargo, este será un aspecto que se considerará en los diálogos que se lleven a cabo en la mesa del sector público. Desde la Dirección de Presupuestos (DIPRES) manifestaron que la conversación acerca del trabajo remoto para ese sector se aplazaría para la tramitación de la ley de reajuste.

Es incuestionable que la ley de marras fue promulgada y publicada sin comprender al sector público, a pesar de las patentes y propaladas indicaciones efectuadas por los parlamentarios descritos. La justificación de esta omisión fue un aspecto eminentemente técnico-jurídico, en razón de que las indicaciones que pretendían incorporar a los funcionarios públicos a las normas contenidas en ese proyecto de ley resultaban inadmisibles por exceder la idea matriz o fundamental del mismo, según lo preceptuado por el inciso primero[8] del artículo 69 de la Constitución Política de la República. En este mismo sentido y en armonía con lo dispuesto en el inciso final del artículo 23 de la Ley N˚ 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, se considerarán como ideas matrices o fundamentales de un proyecto aquéllas contenidas en el mensaje o moción, según corresponda. De este modo, y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional[9], la idea matriz, es aquella que sirve de sustentación o base a un proyecto, y en las cuales se apoyan otras ideas pero de carácter secundarias o derivadas. Por tanto, al no tener estas indicaciones la condición de ideas matrices, es decir, por ser ajenas al proyecto de ley presentado, no fue posible su integración, ya que el inciso primero[10] del artículo 24 de la ley referida, castiga con la inadmisibilidad a todas aquellas indicaciones que no tengan correlación directa con esas ideas elementales.

En consecuencia, debido a que el Mensaje con que se inició la discusión del proyecto de ley no abarcó a los funcionarios del sector público, todas aquellas proposiciones que procuraban su aditamento resultaron improcedentes.

Ante esta ausencia regulatoria, conviene, revisar lo que ha dictaminado la CGR sobre el particular. Desde antaño, ha analizado la pertinencia de extender los beneficios contemplados en el Código del Trabajo a los funcionarios públicos. En efecto, ya en el dictamen Nº 39628/1974 expresó que: “…las normas del Código del Trabajo y leyes complementarias cuando regulan relaciones laborales en un servicio público, no se aplican con misma amplitud que en el sector privado ya que en reparticiones del Estado se administran bienes públicos y las personas naturales que actúan como administradores de estos, deben ajustarse a ley y fines del servicio”.

Posteriormente en el dictamen Nº 32313/1990, se estableció que: “…las disposiciones de ese Código (del Trabajo) tienen, en tal caso, el carácter de normas estatutarias y se aplican imperativamente. La autoridad administrativa no está facultada para conceder franquicias superiores o inferiores a las establecidas en sus preceptos, a diferencia de lo que ocurre en el sector privado”. Este pronunciamiento fue iterado en el dictamen Nº 40390/2003, al declarar que:  “…las formas contenidas en el Código del Trabajo que rigen a determinados servidores del Estado tienen el carácter de normas estatutarias, que constituyen mandatos imperativos para la autoridad administrativa, la que, por tanto, está obligada a otorgar a esos funcionarios los beneficios contemplados expresamente en ese cuerpo legal, como asimismo, los establecidos en los contratos de trabajo que se hubieren legítimamente pactado conforme a él”.  Continúo este dictamen manifestando que: “De este modo, cuando el legislador faculta a un organismo del Estado para contratar personal regido por el Código del trabajo, debe entenderse que es la propia ley la que autoriza a la respectiva autoridad para convenir, en la forma descrita, las franquicias a que tendrá derecho el trabajador, todo ello, por cierto, en armonía con las limitaciones y modalidades a que dicho órgano se encuentra sujeto dado su carácter de servicio público”.

En el dictamen Nº 45090/2005, se expresó que: “…tratándose del personal de la Administración del Estado, incluidas las Municipalidades, que -por expresa autorización legal- se contrata de acuerdo con el Código de Trabajo, ese ordenamiento constituye su régimen estatutario y, en ese carácter, sus normas constituyen mandatos imperativos para la autoridad. En ese contexto, ésta sólo puede conceder los derechos y prerrogativas que expresamente contemplan sus disposiciones y como el referido Código no contempla el otorgamiento de permisos administrativos, a menos que tales beneficios se hayan convenido en el respectivo contrato de trabajo”.  

De igual manera, en el dictamen Nº 20511/2007, se expuso que: “Así́, cuando el legislador faculta a un organismo del Estado para contratar personal regido por el Código del Trabajo, debe entenderse que es la propia ley la que autoriza a la respectiva autoridad para convenir, en la forma descrita, las franquicias a que tendrá́ derecho el trabajador, todo ello, por cierto, en armonía con las limitaciones y modalidades a que dicho órgano se encuentra sujeto, dado su carácter de servicio público”.

El Órgano Fiscalizador, en el dictamen Nº 77891/2015, fue más categórico al sostener que: “…la uniforme jurisprudencia administrativa de este Ente de Control, contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 39.628, de 1974, 32.313, de 1990, 20.511, de 2007 y 26.507, de 2008, según el cual las disposiciones del Código del Trabajo y su legislación complementaria, que rigen a determinados servidores del Estado, poseen el carácter de normas estatutarias de Derecho Público que no constituyen derechos mínimos, sino que mandatos imperativos para la autoridad administrativa, la que por tanto se encuentra obligada a respetarlos. Por ello, debe otorgar a esos funcionarios los beneficios consagrados expresamente en esa preceptiva, estando impedida de conferirles derechos superiores o inferiores a los que la ley establece, ya que tiene que ceñirse estrictamente a ella”. De este modo, continuó aseverando que: “…las instituciones públicas no pueden pactar con sus funcionarios regidos por el referido código, beneficios superiores a los que las normas autorizan en igual situación a los demás trabajadores del organismo en que se desempeñan”.

En el año 2022, a través del dictamen E189764, la CGR, fue más enfática aún, dictaminando que: “…la regulación introducida por la ley N° 21.220[11] al Código del Trabajo, en la especie, se traduce en la incorporación de un contrato especial, en que las partes acuerdan libremente el lugar de desempeño, la distribución de la jornada conforme a los requerimientos del trabajador y la exclusión de la limitación de jornada laboral. Esto resulta inconciliable con el régimen de derecho público que rige las relaciones estatutarias entre funcionarios y Administración, en el que prima el interés público y, por ende, el cumplimiento de las finalidades de sus organismos con miras a la satisfacción de las necesidades de la comunidad, por sobre el interés personal de los servidores de dichas entidades.

En tal contexto, cabe destacar que cuando el legislador ha autorizado a ciertos órganos públicos a someter al régimen de teletrabajo a su personal, mediante la utilización de medios informáticos dispuestos por el servicio, lo ha previsto expresamente y con restricciones, tales como un porcentaje de su dotación máxima o un número acotado de sus empleados. Ello ha tenido lugar mediante el artículo 43 de la ley N° 20.971[12], los artículos 45 y 46 de la ley N° 21.126[13] y los artículos 52, 53 y 54 de la ley N° 21.306[14].

Por lo tanto, resulta improcedente aplicar el teletrabajo previsto en la ley N° 21.220 a la Administración del Estado, salvo disposición legal expresa, criterio que, por lo demás, armoniza con lo sostenido en los dictámenes N°s. E102495 y E127443, ambos de 2021”.

Como colofón, es necesario citar el novísimo dictamen E443357/2024, que fue dictado con motivo de una solicitud de pronunciamiento de la Cámara de Diputadas y Diputados y del Senado de la República, en el sentido de precisar si el teletrabajo dispuesto en la ley en análisis resulta aplicable al sector público. En tal sentido se afirmó que:

“…en conformidad con la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, el Capítulo IX del Título II del Libro I del Código del Trabajo no resulta aplicable al sector público, toda vez que el contrato de teletrabajo es un contrato especial que requiere el acuerdo de voluntades de las partes empleadora y trabajadora, y las autoridades públicas no se encuentran facultadas para suscribirlo, salvo disposición expresa que lo autorice (aplica dictamen N° E189764, de 2022).

“…el teletrabajo del artículo 152 quáter O bis, incorporado por la ley N° 21.645 al Código Laboral, se encuentra contenido precisamente en el referido capítulo, por lo que no constituye una norma aplicable al sector público.

De todo lo explicado se desprende que la Ley N° 21.645 no se aplica a los trabajadores del Estado, por cuanto en la génesis del establecimiento de esta normativa, el poder Ejecutivo no consideró imperioso incluir a estos servidores en atención a que estos pasarían a quedar sujetos a una regulación paralela. En lo personal, esta medida me parece cuestionable sobre todo considerando que desde el oficialismo se han enarbolado banderas destacando la necesidad de conciliar la vida familiar con el plano ocupacional, en atención a que las necesidades de padres y cuidadores es transversal al factor laboral. La aciaga pandemia demostró que los servicios públicos están preparados para desarrollar sus cometidos de manera remota, sin que ello signifique una merma en la continuidad y permanencia en el desempeño de sus funciones. Con el teletrabajo se mitigan los riesgos de ausentismo laboral, de licencias médicas y de permisos o vacaciones, se aminoran los tiempos de trayecto, aumentando el tiempo libre sin afectar la remuneración, lo que se traduce en una mayor presencia en la crianza de los hijos o atención de enfermos, al mismo tiempo se reducen las brechas de género en las labores de cuidado, entre otras ventajas.

La regulación del teletrabajo para el sector público supone contar con una normativa de efectos permanentes o a lo menos de efectos plurianuales que entregue certeza a las madres, padres y cuidadores funcionarios de que este “beneficio” no se agotará en el tiempo una vez finalizado el año calendario. Para que ello ocurra, será apremiante que esta modalidad de trabajo sea vista como un derecho y no como un simple beneficio. (Santiago, 16 de febrero de 2024)

[1] Metodología de crianza respetuosa, que tiene como fin fomentar el desarrollo integral en los hijos, estableciendo límites sin violencia. “Parentalidad positiva: ¿Qué es y cómo ejercerla? Disponible en: <https://explora.unab.cl/parentalidad-positiva-que-es-y-como-ejercerla/>

[2] Honorables senadores señora Paulina Núñez Urrutia, Loreto Carvajal Ambiado y Yasna Provoste Campillay y señor David Sandoval Plaza; en moción de la Honorable senadora señora Fabiola Campillai Rojas; en moción de los Honorables senadores señor Gastón Saavedra Chandía, señoras Loreto Carvajal Ambiado y Paulina Núñez Urrutia y señor Iván Moreira Barros, y del exsenador señor Álvaro Elizalde Soto, y en moción del Honorable senador señor Karim Bianchi Retamales.

[3] Proyecto de ley, iniciado en Moción de los H. Senadoras Núñez, Carvajal y Provoste y del senador Sandoval, que modifica el Código del Trabajo, para flexibilizar y compensar la jornada laboral de cuidadores de niños, niñas, adolescentes, discapacitados y personas mayores.

[4] Proyecto de ley, iniciado en Moción de la H. Senadora Campillay, que modifica el Código del Trabajo, en materia de trabajo a distancia para quienes que tengan a su cargo a menores de 12 años.

[5] Proyecto de ley iniciado en Moción de los H. Senadores Saavedra, de las senadoras Carvajal y Núñez, y de los senadores Elizalde y Moreira, que modifica el Código del Trabajo, con el objeto de incorporar la modalidad de teletrabajo para personas embarazadas o cuidadoras.

[6] Proyecto de ley iniciado por Moción del H. Senador Bianchi, que modifica el Código del Trabajo, para establecer la modalidad de teletrabajo respecto de quienes se encuentren en alguna de las circunstancias que indica.

[7] N˚ 107-371, modifica el Título II del Libro II del Código del Trabajo, “De la protección a la maternidad, paternidad y la vida familiar” y regula un régimen de trabajo a distancia y teletrabajo en las condiciones que indica.

[8] Artículo 69. Todo proyecto puede ser objeto de adiciones o correcciones en los trámites que corresponda, tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado; pero en ningún caso se admitirán las que no tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto.

[9]  Roles 259 considerando 16º, 719, considerando 21º, 786, considerando 17º y 1005 considerando 9º.

[10] Artículo 24. Sólo serán admitidas las indicaciones que digan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto.

[11] Modifica el Código del Trabajo en materia de trabajo a distancia.

[12] Concede aguinaldos y otros beneficios que indica, del año 2016.

[13] Otorga reajuste de remuneraciones a los trabajadores del sector público, concede aguinaldos que señala, concede otros beneficios que indica, y modifica diversos cuerpos legales, del año 2018.

[14] Otorga reajuste de remuneraciones a los trabajadores del sector público, concede aguinaldos que señala, concede otros beneficios que indica, y modifica diversos cuerpos legales, del año 2020.